Sentencia nº 04820 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 31 de Marzo de 2017

* 170022060007CO * Exp: 17-002206-0007-CO Res. Nº 2017004820 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las nueve horas quince minutos del treinta y uno de marzo de dos mil diecisiete . Recurso de amparo que se tramita en expediente número 17-002206-0007-CO, interpuesto por H.A.S. P., cédula de identidad 0112220242, contra el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADOS.- Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:49 horas del 9 de febrero de 2017, el recurrente interpone recurso de amparo contra el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillo. Señala que vive en el Alto de Quitirrisi de Mora, Barrio Los Pinales de Puriscal y en dicha localidad el Instituto recurrido ha estado abasteciendo el servicio de agua potable, a través de camiones cisterna, los cuales están pasando por el barrio, durante períodos muy distanciados -de 4 a 5 días-. Indica que muchas veces, el agua no alcanza, con el inconveniente que en dicho barrio viven tres familias con niños y estos han estado padeciendo de diarreas, lo que ha afectado la salud de los menores. Reclama que han enviado varios correos a las direcciones, rocastro@aya.go.cr; mocastro@aya.go.cr; machavarria@aya.go.cr y contraloría@aya.go.cr, los días 19, 24 de enero y 6 de febrero, todos de 2017, incluso, se han apersonado a las oficinas administrativas. No obstante, a la fecha de presentación de este amparo, aún no han recibido ninguna solución al problema. Alega que los funcionarios que suministran el agua a los vecinos, les han indicado que, solamente, tienen tres minutos para recolectarlo. Arguye que es necesario que puedan disfrutar de un buen servicio de cisterna, al menos cada día de por medio. Así como, que se le permita llenar, totalmente, sus recipientes y tanques. Solicita que se les brinde el suministro de agua potable como debe ser, pues, en otras comunidades de la zona, sí cuentan con el servicio del recurso hídrico y proporcionado a través de cañerías.

2.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala, a las 15:05 horas de l 21 de febrero de 2017, informan bajo juramento S.N.R., C.L.M., y R.R.C., por su orden Subgerente Gestión de Sistemas GAM, Director de la UEN Producción y Distribución Zona 3 GAM y Director de la UEN PyD-GAM, todos del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, que el sistema del acueducto de Quitirrisí es muy sensible a los cambios estacionales, debido a que las nacientes son pocas y están en un sector alto de la montaña El Cedral. Está compuesto por una red de distribución extensa, que comprende varios barrios con diferencias de elevación entre uno y otro, de hasta trescientos metros, lo cual hace que la distribución sea compleja, pues el agua proviene de las nacientes ubicadas en el cerro el Cedral. Una parte de las necesidades de suministro de agua potable a los usuarios se suple por medio de la red del acueducto, la otra con camiones cisterna. Tanto en invierno, como en verano se debe regular muy bien la distribución, por medio de la manipulación de válvulas hacia calles donde se ubican los barrios, y dentro de las mismas, a mini sectores y sub sectores, para distribuir en forma equitativa el recurso disponible. De manera, que es así como se ha atendido las necesidades de agua potable de esta población mediante el sistema de camiones cisternas. Resulta técnicamente imposible brindar el suministro de agua potable a través de cañerías, como lo solicita el recurrente . Solicita que se desestime el recurso planteado.

3.- Mediante resolución de las 14:40 horas del 24 de febrero de 2017, se solicitó prueba para mejor resolver, al Coordinador de la UEN Producción y Distribución Zona 3 GAM, con el fin de que indique las zonas, los días y horarios en las que se brinda el servicio de agua potable por medio de camiones cisterna en el Alto de Quitirrisí de Mora.

4.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala, a las 15:13 horas del 20 de marzo de 2017, C.L.M., en autos conocido, manifiesta que según el reporte emitido por los funcionarios, quienes son miembros de la comunidad indígena encargados del mantenimiento del acueducto de Quitirrisí, la forma en la que se distribuye el agua es la siguiente: los lunes, miércoles y viernes se programan dos camiones cisterna para distribuir el agua potable casa por casa; los martes, jueves y sábado, se dispone de un camión. Todos los días, de lunes a sábado se lleva agua a la escuela pública N.C.. Así las cosas, el lunes: se inicia en el sector del puente de Quebrada Honda, se continúa con la distribución casa por casa, por la carretera principal en ruta hacia la parte alta de la reserva, hasta donde estuvo la antigua escuela de Quitirrisi. Como sector final, se toma hacia la calle C., y se da el servicio a las casas que están en la parte alta. Las viviendas que están en calle C., en la parte baja, se les da el agua por tubería, debido a que el camino está en malas condiciones y es peligroso bajar con el camión; los martes: se inicia en el sector cercano a la Planta Potabilizadora de Quitirrisi, cerca de la Ermita Católica de la comunidad, se sube hacia calle San Martin Arriba hasta la escuela N.C.. Los miércoles: son dos camiones, se inicia en la Escuela Ninfa cabezas; luego, sigue al norte, hacia Barrio El Guaco, pero en este sector hay un camino muy malo y empinado, por lo que se llenan unos tanques que colocó el AyA en un terreno prestado, para que el agua se distribuya hacia los vecinos que están en el sector bajo, a unos dos o tres kilómetros de los tanques, donde no puede entrar el cisterna. Los jueves: se inicia en la escuela N.C., luego se torna al sur, hasta la plaza de la comunidad y hasta donde el camino se derrumbó en el invierno pasado y no se permite el paso de vehículos. Para poder cubrir este sector, se devuelve el camión, regresa por la carretera asfaltada e ingresa por un camino de lastre hacia el sector donde vive el cacique de la comunidad y otros vecinos. Los viernes: se empieza la ruta iniciada los lunes o bien se completan casos especiales, por ejemplo, donde hay enfermos o personas desvalidas, a quienes se les da prioridad. Aunque las nacientes se disminuyen en esta época, los funcionarios encargados realizan control en la distribución por cañería mediante de abrir o cerrar válvulas en diferentes lugares, tarea que se inicia entre las 7:30 am y 8 am, todos los seis días y finalizan hasta que se termine con la ruta que se tiene programada diariamente, lo cual sucede entre la 1:30 y 2 pm. En caso de atraso, el servicio de amplia hasta que quede cubierto el mismo.

5.- En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales. R. el M.S.A.; y, Considerando: I.- Objeto del recurso.- Señala el recurrente que vive en el Alto de Quitirrisi de Mora, Barrio Los Pinales de Puriscal y que el Instituto recurrido abastece el servicio de agua potable, a través de camiones cisterna, cada 4 a 5 días, pero el agua no les alcanza, por lo que han enviado varios correos a las direcciones, rocastro@aya.go.cr; mocastro@aya.go.cr; machavarria@aya.go.cr y contraloría@aya.go.cr, los días 19, 24 de enero y 6 de febrero, todos de

2017. No obstante, a la fecha aun no han recibido ninguna solución al problema. Considera que es necesario que puedan disfrutar de un buen servicio de cisterna, al menos cada día de por medio y se les permita llenar, sus recipientes y tanques. Solicita que se les brinde un adecuado suministro de agua potable, pues, en otras comunidades sí cuentan con el servicio del recurso hídrico y proporcionado a través de cañerías. II.- Hechos probados. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial: a) El recurrente es vecino de la reserva indígena ubicada en el Alto de Quitirrisí de Mora, Barrio Los Pinales, en Puriscal (hecho no controvertido). b) El Instituto accionado suministra agua potable a los pobladores de la zona mediante red de acueducto y camiones cisterna (ver informe de la autoridad recurrida). c) El Instituto recurrido distribuye el agua potable en la Reserva de Quitirrisí en camiones cisternas seis veces a la semana (ver informe de la autoridad recurrida). d) El sistema de acueducto de Quitirrisii es sensible a los cambios estacionales, debido a que las nacientes son pocas y que existente diferencias de elevación entre un barrio y otro de hasta trescientos metros (ver informe de la autoridad recurrida). e) Según la autoridad recurrida, es técnicamente imposible brindar el agua potable al recurrente, a través de cañería (ver informe de la autoridad recurrida). f) La distribución del agua potable en la zona se hace mediante camión cisterna casa por casa, y a partir de enero de 2017, el servicio aumentó y se brinda seis días por semana, de lunes a sábado (ver informe de la autoridad recurrida). g) Los lunes, miércoles y viernes, la Institución programa dos camiones cisterna para la distribución de agua potable casa por casa; los martes y jueves y sábado, se dispone de un camión. Todos los días, de lunes a sábado se lleva agua a la escuela pública N.C. (ver informe de la autoridad recurrida). h) Con ocasión del recurso de amparo, la parte recurrida aumentó el servicio de camiones cisterna a Quitirrisí, en dos en los seis días de cada semana (ver informe de la autoridad recurrida). i) El 19 de enero de 2017, la funcionaria del Instituto recurrido, mediante el correo electrónico mocastro@aya.go.cr, le comunicó a R.S.P., que desde principios del mes de enero de 2017, el servicio de cisterna se brinda de lunes a sábado para toda la zona de la reserva de quitirrisí (ver informe de la autoridad recurrida). j) El 20 de enero de 2017, el funcionario rocastro@aya.go.cr, le contestó a a R.S.P., que seis días a la semana se envía un camión cisterna a la la Reserva Indígena (ver documentación aportada). k) El 24 de enero de 2017 y 6 de febrero de 2017, R.S. envió a los correos electrónicos rocastro@aya.go.cr y mocastro@aya.go.cr, la denuncia por falta de potable, pues el camión cisterna pasa cada cuatro días por su vivienda (ver documentación aportada). III.- Hechos no probados. No se estiman demostrados los siguientes hechos de relevancia para esta resolución: a) Que el recurrente haya presentado alguna gestión ante la autoridad recurrida y que no haya recibido respuesta. IV.- Sobre las imposibilidades técnicas que obstaculizan el abastecimiento de agua potable. Esta Sala, en Sentencia N° 2010-001516, de las 18:36 horas del 26 de enero de 2010, se refirió a lo relativo a las imposibilidades técnicas o legales para brindar el servicio de agua potable. En esa oportunidad estableció lo siguiente: “ (… ) IV.- Sobre como la imposibilidad jurídica o formal para dotar del servicio de agua potable no es violatorio de derechos fundamentales.- Reiterada jurisprudencia de esta S. ha indicado que el suministro de agua potable es considerado dentro del ordenamiento jurídico costarricense como un servicio público, y que como tal, todo prestador de servicios públicos - sea sujeto público o sujeto privado- está obligado a prestar el servicio de forma continua, eficiente, en condiciones de igualdad y debiendo adaptarse a los cambios tecnológicos (véase al respecto la sentencia 2001-09676 de las once horas veinticinco minutos del veintiséis de setiembre del dos mil uno y la sentencia 2004-08161 de las diez horas con cincuenta y tres minutos del veintitrés de julio del dos mil cuatro). En este sentido, resulta claro concluir que el Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, al ser uno de los entes estatales encargado de la prestación del servicio público de agua potable, está obligado también a prestar este servicio de forma continua, adaptable, eficiente y por igual a todos los habitantes. Ahora bien, a pesar de todo lo que se acaba de establecer, también la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional ha indicado que, frente a la imposibilidad jurídica (que es la falta de cumplimiento de requisitos establecidos en la reglamentación respectiva) o frente a la imposibilidad formal (que es la falta de una Red de Distribución de Aguas), es razonable no atender las solicitudes de servicio o solicitar que el interesado asuma los costos de instalación cuando no exista red de distribución de agua potable y se necesite la construcción de infraestructura. Así, en estos casos se ha tenido claro que no es que se trate de una negativa al acceso al servicio de agua potable, sino de la imposibilidad para brindarlo o de la necesaria participación del interesado en el levantamiento de una imposibilidad técnica, cual es, la falta de infraestructura. Por supuesto, el AyA como un ente estatal encargado mayormente de la prestación del servicio de agua potable, tiene la obligación de ir expandiendo su infraestructura para que tengan acceso a este preciado líquido cada vez más y más personas, pero mientras queden vacíos resulta indispensable la colaboración de los interesados (véase las resoluciones Nº 2006-014218 de las quince horas y cuatro minutos del veintiséis de septiembre del dos mil seis y Nº 2007-11190 de las catorce horas y treinta y seis minutos del siete de agosto del dos mil siete). En otras palabras, siempre que la falta de dotación del servicio de agua potable no sea una actuación antojadiza, arbitraria o sin fundamento, sino que esté justificada en la imposibilidad jurídica o material no estamos frente a la violación de derechos fundamentales (…)”. (V. en similar sentido las sentencias No. 2016007866 de las 09:05 horas del 10 de junio de 2016 y 2016-015751 de las 9:30 horas del 28 de octubre de 2016). V.- Sobre el fondo. De lo expuesto, la Sala tiene por demostrado que existe un problema de disponibilidad de agua potable en el lugar denunciado por el recurrente, dado que el sistema de acueducto de Quitirrisi es sensible a los cambios estacionales, debido a que las nacientes son pocas y que existen diferencias de elevación entre un barrio y otro, de hasta trescientos metros, por lo que el Instituto le garantiza el suministro de agua potable a la comunidad mediante el servicio de cañería a unos, y a otros, por camiones cisternas. Dichos camiones cisterna recorren durante seis días de la semana la zona, casa por casa, siendo que todos los días dejan agua potable en la escuela. Además, existen sectores que por el estado del camino y topografía, el camión no puede ingresar, por lo que lo dejan en un tanque habilatado para ello, en un terreno propiedad de un vecino. Así las cosas, el hecho que no exista un acueducto que abastezca el agua en toda la comunidad no obedece a la negligencia de la autoridad recurrida, y no lesiona ningún derecho constitucional al recurrente o sus vecinos, dado que, según lo manifestado bajo juramento, existan situaciones técnicas, hidráulicas y de escasez de recurso hídrico, tales como la elevación topográfica en algunos sectores, y la falta de nacientes de agua, que imposibilitan la prestación la prestación de ese servicio, y por ello, el Instituto recurrido no se encuentra obligado a prestar el servicio de agua potable mediante cañería hasta la vivienda del recurrente. Asimismo, consta que con el fin de reducir los efectos derivados por la problemática antes citada, la autoridad recurrida ha procedido a llevar agua por medio de camiones cisterna en el sector donde habita el recurrente, procurando distribuir el líquido en forma equitativa entre las personas que viven en la zona. Sin embargo, no es aceptable para este Tribunal, que si bien se tiene instaurado dicho rol para la distribución del agua mediante camiones cisterna a las diferentes comunidades, el mismo, según lo denunciado por el recurrente, resulta ineficiente. Lo anterior constituye, sin lugar a dudas, una lesión a los derechos fundamentales del tutelado y demás miembros de su comunidad, toda vez que se encuentra de por medio el disfrute de un elemento fundamental para garantizar la salud, como es el agua potable. No obstante, fue con ocasión del recurso de amparo, que la parte recurrida aumentó el servicio de camiones cisterna a Quitirrisí, en dos, los seis días de cada semana. VI.- Finalmente, en cuanto a la falta de respuesta a las gestiones presentadas ante la autoridad recurrida, no consta que el recurrente las haya interpuesto, pues según la prueba aportada, se verifica que fueron suscritas por R.S.P. y no consta que el recurrente haya presentado el amparo, en cuanto a este extremo a favor de dicha persona. Así las cosas, al recurrente no se le ha lesionado el derecho de petición y pronta resolución. VII.- Voto salvado del Magistrado H.G..- El suscrito Magistrado se separa del criterio de mayoría, salva el voto y declara sin lugar el recurso, con base en las siguientes consideraciones. La inconformidad del recurrente lo es con el indebido suministro del servicio de agua potable en su comunidad. Al respecto se acredita en autos las dificultades técnicas para la provisión directa del servicio en el lugar de habitación del amparado, pero consta también que el ICAA ha mantenido el suministro del líquido mediante el envío diario de un camión cisterna para el abastecimiento de los pobladores. Consta, asimismo, que sobre esta situación el recurrente no ha establecido de forma directa queja, denuncia o inconformidad alguna ante la autoridad recurrida -ver hecho no probado-, y que a pesar de ello y conociendo por este amparo la queja que existe al respecto, el Instituto recurrido optó por ampliar el servicio y, en lugar de un cisterna diario, ahora envía dos cisternas diarios a la comunidad para lograr abastecerles de mejor manera. En este sentido, contrario a lo señalado por el recurrente, estimo que ante las dificultades técnicas existentes y la falta de quejas preexistentes, la autoridad recurrida sí ha procurado un adecuado abastecimiento de agua potable, el cual incluso ha mejorado en fechas recientes, motivo por el cual concluyo que este recurso debe ser declarado sin lugar, pero advirtiendo al ICAA su deber de mantener la provisión del agua potable en términos óptimos para la comunidad donde habita el recurrente, a través del sistema actualmente en funcionamiento, o bien mediante la ideación e implementación de planes de provisión que permitan un mejor abastecimiento en el futuro. VIII.- DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE . Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, estos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI. Por tanto: Se declara parcialmente con lugar el recurso. En consecuencia, se ordena S.N.R., C.L.M., y R.R.C., por su orden Subgerente Gestión de Sistemas GAM, Director de la UEN Producción y Distribución Zona 3 GAM y Director de la UEN PyD-GAM, todos del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, o a quienes en su lugar ejerzan esos cargos, que de manera inmediata, adopten las medidas necesarias y emitan las directrices que se requieran, para elaborar un plan de mejora de abastecimiento de agua para consumo humano en la zona denunciada por el recurrente, mediante camiones cisternas u otros mecanismos que garanticen permanentemente el acceso al agua. En los demás extremos se declara sin lugar. Lo anterior bajo la advertencia que de no acatar la orden dicha, incurrirán en el delito de desobediencia y que, de conformidad con el artículo 71, de la Ley de esta jurisdicción, se le impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. Se condena a al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. N. esta resolución S.N.R., C.L.M., y R.R.C., por su orden Subgerente Gestión de Sistemas GAM, Director de la UEN Producción y Distribución Zona 3 GAM y Director de la UEN PyD-GAM, todos del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. El M.H.G. salva el voto, y declara sin lugar el recurso. E.J.L.P.F.C.C.F.C.V.P.R.L.N.H.L.L.F.. S.A.J.P.H.G. Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *MNYGKRSLQVO61* MNYGKRSLQVO61 EXPEDIENTE N° 17-002206-0007-CO Teléfonos: 2295-3696/2295-3697/2295-3698/2295-3700. Fax: 2295-3712. Dirección electrónica: www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional. Edificio Corte Suprema de Justicia, S.J., Distrito Catedral, B.G.L., calles 19 y 21, avenidas 8 y 6