Sentencia nº 00647 de Sala 2ª de la Corte Suprema de Justicia, de 24 de Mayo de 2017

*140005181178LA* Corte Suprema de Justicia SALA SEGUNDA Exp: 14-000518-1178-LA Res: 2017-000647 SALA SEGUNDA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA . S. J., a las diez horas veinte minutos del veinticuatro de mayo de dos mil diecisiete. Proceso ordinario establecido ante el Juzgado de Trabajo, Sección Primera, del Segundo Circuito Judicial de San José, por J.C.C.J., soltero y policía penitenciario, contra el ESTADO, representado por su procuradora adjunta la licenciada G.V.M., divorciada. Actúa como apoderada especial judicial del actor la licenciada R.N.F., de estado civil y domicilios desconocidos. Todos mayores y abogados, con las excepciones indicadas. RESULTANDO:

1.- El actor, en escrito de demanda de data primero de diciembre de dos mil trece, promovió la presente acción para que en sentencia se condenara al demandado a pagarle la jornada extraordinaria adeudada correspondiente al tiempo laborado cuando estuvo disponible; las diferencias en los rubros de vacaciones, aguinaldo, salario escolar y demás pluses y derechos salariales; así como las diferencias en los montos reportados al fondo de capitalización laboral y pensión complementaria, y del régimen de invalidez, vejez y muerte; todo lo anterior producidas por las sumas adeudadas; intereses, indexación y costas. Asimismo, solicitó que se ordenara al Ministerio de Justicia y Paz que no utilice la figura de disponibilidad durante el tiempo de descanso para cubrir funciones ordinarias, sino únicamente que se le llame en los casos reales de emergencias y eventos extraordinarios.

2.- El demandado contestó la acción en los términos que indicó en el memorial de fecha cinco de mayo de dos mil catorce y opuso la excepción de falta de derecho.

3.- El Juzgado de Trabajo, Sección Primera, del Segundo Circuito Judicial de San José, por sentencia de las ocho horas cuarenta y cinco minutos del ocho de enero de dos mil dieciséis, dispuso: "Razones expuestas, artículos 492 y siguientes del Código de Trabajo, se declara sin lugar la excepción de falta de derecho opuesta por la representación del Estado, en lo que fue otorgado, y se acoge en lo denegado, consecuentemente se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el ORDINARIO LABORAL incoado por J.C.C. J., contra EL ESTADO, representado por la PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, en la persona del L.. G.L.R. C., en su condición de Procurador de Relaciones de Servicio. Por lo que deberá el demandado, reconocer y pagar al actor, lo correspondiente a 36 horas laboradas en su tiempo de descanso, durante toda la relación laboral, así como las diferencias en los rubros de vacaciones, aguinaldo, salario escolar y demás pluses y derechos salariales producidas por las sumas adeudadas. Deberá el demandado cancelar las diferencias en los montos reportados al Fondo de Capitalización laboral, y de pensión complementaria obligatoria, así como al régimen de invalidez, vejez y muerte, producidas por las sumas adeudadas. Sobre el derecho concedido, se condena a la parte demandada al pago de los intereses, los cuales deberán cancelarse a partir de que cada suma se hizo exigible y hasta su efectivo pago, al tipo legal establecido en el artículo 1163 del Código Civil y sus reformas, sea la establecida para la tasa básica pasiva de depósitos a seis meses plazo en colones emitidos por el Banco Nacional de Costa Rica, debiendo tomar para el cálculo el salario devengado por el actor en la Institución, durante cada período no pagados. A su vez debe concederse la indexación de todas sumas aquí concedidas (excepto intereses y costas) por todo el tiempo en que el actor no disfrutó de esos dineros, trayéndolos al valor real de la moneda al día efectivo del pago. Los cálculos deberán realizarse en la vía administrativa, toda vez que es ahí donde se cuenta con la información necesaria, para llevar a cabo los cálculos correspondientes, sin perjuicio de que en caso de inconformidad, pueda la parte actora realizarlos en la etapa de ejecución de sentencia. Se condena al demandado, al pago al pago de ambas costas, fijando la personales -honorarios de abogado- en el quince (15%) por ciento de la condenatoria. Se deniega la demanda en cuanto a ordenar al demandado no utilizar la figura de la disponibilidad durante el tiempo de descanso, así como la petitoria de que se retenga el diez (10%) por ciento correspondiente a cuota litis, por las razones ya esbozadas. De conformidad con lo dispuesto en la circular # 79-2001, publicada en el Boletín Judicial # 148, G. 3 de agosto de

2001...". (Sic).

4.- La parte accionada apeló, asimismo, la actora se adhirió a dicho acto y el Tribunal de Trabajo, Sección Tercera, del Segundo Circuito Judicial de San José, por sentencia de las ocho horas cincuenta y cinco minutos del cuatro de noviembre de dos mil dieciséis, resolvió: “Se declara, que en la tramitación de este asunto, no se advierte omisión alguna, capaz de causar nulidad o indefensión y en lo que es motivo de agravio, se revoca la sentencia apelada en cuanto declaró con lugar la demanda; para en su lugar declararla sin lugar. Se acoge la defensa de falta de derecho. Sin especial condena en costas”. (Sic). La apoderada especial judicial del actor formuló recurso para ante esta Sala, en escrito presentado el veintitrés de enero de dos mil diecisiete, el cual se fundamenta en las razones que se dirán en la parte considerativa.

6.- En los procedimientos se han observado las prescripciones de ley. Redacta el Magistrad o G.Q. ; y, CONSIDERANDO: I.- ANTECEDENTES: El actor formuló la demanda para que se condenara al Estado a pagarle la jornada extraordinaria que laboró mientras estuvo disponible y las diferencias que ese pago haya generado en los rubros de vacaciones, aguinaldo, salario escolar, demás pluses y derechos salariales que correspondan; así como en los montos reportados al fondo de capitalización laboral, de pensión complementaria obligatoria y régimen de invalidez vejez y muerte. También solicitó que se ordenara al Ministerio de Justicia y Paz que no utilice la figura de la disponibilidadpara atender funciones ordinarias, sino solo para casos de emergencias reales y eventos extraordinarios debidamente comprobados. Finalmente, reclamó los intereses y ambas costas, al tiempo que requirió que el monto de la condena fuera indexado. (Archivo digital del Juzgado incorporado el 25-02-2014 a las 03:20:17 en carpeta Escritos). La representación estatal contestó en términos negativos y opuso la excepción de falta de derecho (archivo digital del Juzgado incorporado el 05-05-2014 a las 04:30:41 en carpeta Escritos). En primera instancia se declaró parcialmente con lugar la demanda. Se condenó a pagar, por concepto de jornada extraordinaria, las labores desempeñadas por el actor cuando estuvo disponible. Asimismo, se ordenó cancelar las diferencias en los extremos de vacaciones, aguinaldo, salario escolar y demás pluses y derechos salariales generados por las sumas adeudadas. Se dispuso el reajuste respecto a los montos reportados al fondo de capitalización laboral, pensión complementaria obligatoria y régimen de invalidez, vejez y muerte. Se reconoció el pago de intereses, la indexación de los montos y se le impuso la cancelación de las costas al demandado. Se fijaron las personales en el quince por ciento de la condenatoria. (Archivo digital del Juzgado incorporado el 08-01-2016 a las 10:17:50 en carpeta Documentos Asociados). La representación del Estado formuló apelación (archivo digital del Juzgado incorporado el 19-01-2016 a las 10:17:52 en carpeta Escritos), recurso al que se adhirió la parte actora (archivo digital del Tribunal incorporado el 12-07-2016 a las 07:51:34 en carpeta Escritos). El Tribunal revocó lo resuelto y declaró sin lugar la demanda. Resolvió sin especial condena en costas. (Archivo digital del Tribunal incorporado el 05-12-2016 a las 08:52:05 en carpeta Documentos Asociados). II.- AGRAVIOS: Ante la Sala, la apoderada especial judicial de la parte actora muestra disconformidad con lo resuelto por el Tribunal. Aduce que ese órgano revocó la sentencia de primera instancia y denegó la pretensión de su representado con base en que el pago efectuado por el rubro de disponibilidad contempla el pago por la prestación del trabajo realizado en su semana de descanso. Difiere del criterio de los juzgadores de instancia por considerarlo violatorio de los derechos fundamentales de las personas funcionarias de la policía penitenciaria, pues aunque es cierto que esta población se encuentra bajo un sistema laboral de excepción, resguardado por la Constitución Política, lo cierto es que este régimen tiene límites, los cuales se conforman por los derechos fundamentales de las personas, como lo son el derecho al descanso y a la salud. Sostiene que una de las reivindicaciones fundamentales de la clase trabajadora ha sido la limitación de la jornada como un elemento imprescindible para mejorar las condiciones de trabajo, de manera que se garantice la salud mental y física de la persona, protegiéndola frente al cansancio excesivo y garantizando un tiempo razonable de ocio, oportunidades de recreación y vida social. Señala que el pago del tiempo extraordinario con un pago superior de cada hora laborada más allá de la jornada ordinaria, busca precisamente compensar los impactos en el descanso y la salud, pero también pretende limitar los abusos de la parte patronal y le impone una carga en caso de que requiera a las personas para laborar más allá del límite de su jornada. Estima que la interpretación efectuada por el Tribunal transgrede los derechos de las personas trabajadoras de la policía penitenciaria, por cuanto con ella se está soslayando el límite a la jornada de trabajo de este grupo y se desconoce el derecho al descanso proporcional. Agrega que, además, permite el abuso de la figura de la disponibilidad, al olvidar la finalidad de esta y aceptar que se utilice para excluir el derecho de estos trabajadores al pago de horas extraordinarias cuando laboran fuera de su jornada de trabajo, mediante un argumento que vulnera sus derechos fundamentales. Afirma que la jurisprudencia, tanto de la Sala Segunda como de la Sala Constitucional, ha señalado de forma reiterada que el concepto de disponibilidad y su consiguiente pago compensa a la persona trabajadora por estar expectante y disponible por un tiempo determinado, debido a la afectación a su vida privada; pero en caso de laborar, el tiempo efectivo de trabajo se debe retribuir como jornada extraordinaria. Señala que la Sala Segunda ya ha conocido y se ha pronunciado sobre el pago de las horas extraordinarias cuando una persona funcionaria de la policía penitenciaria labora durante su tiempo de descanso bajo el concepto de disponibilidad y ha determinado que procede el pago de ambos rubros, disponibilidad y jornada extraordinaria, de modo que no existe razón para variar de criterio en el presente caso. Menciona que el tema del derecho al descanso es un elemento fundamental que se puede ver perjudicado o restringido, conforme lo que se define en el asunto bajo estudio. Asegura que para tener una mayor comprensión de la aplicación de los alcances de la jornada laboral del funcionario penitenciario, en relación con este derecho, se debe recurrir al Reglamento General de la Policía Penitenciaria, el cual establece que los miembros de dicho cuerpo policial tendrán un descanso proporcional a los días efectivamente laborados. Aclara que ellos laboran siete días con once jornadas de ocho horas cada una, de las cuales siete son nocturnas. Acota que durante la semana de trabajo, de forma acumulativa, se recargan dos semanas de trabajo, de manera que se laboran 88 horas semanales, por lo que, de conformidad con el contrato realidad, no se está otorgando una semana de descanso, sino que la jornada de dicha semana ha sido cubierta en una sola. Indica que, conforme con lo expuesto, se ratifica la obligación de la Administración de respetar el debido descanso de las personas funcionarias de la policía penitenciaria, respeto que se debe garantizar tanto en el entendido de ocho horas de descanso por ocho horas de trabajo durante la semana de servicio, así como en el de siete días de descanso por siete de trabajo, por cuanto la excepciones establecidas en el artículo 58 constitucional no pueden ir en detrimento de los derechos fundamentales ni de las garantías sociales. Refiere que, en el presente proceso, la mal llamada disponibilidad pasó de ser una simple expectativa de que se pudiera contactar al funcionario, a materializarse en forma efectiva, al tener que desplazarse hasta un centro penitenciario y, tal como consta en autos con la certificación emitida por la Dirección de la Policía Penitenciaria, trabajar seis o más horas durante su tiempo de descanso. Manifiesta que, de avalarse lo anterior, se estaría emitiendo un fallo contrario a la jurisprudencia constitucional citada, la cual es vinculante erga omnes, y se desconocería el derecho al descanso que tiene la policía penitenciaria. Plantea que el Ministerio de Justicia y Paz reconoció la obligatoriedad de proceder con el pago del tiempo extraordinario a favor de las personas funcionarias de la policía penitenciaria, en razón del tiempo que se laboró bajo el concepto de disponibilidad, por lo que en el mes de diciembre de 2014 y septiembre 2015 se canceló parcialmente el monto adeudado a las y los policías penitenciarios. Aduce que, de lo anterior, puede concluirse que efectivamente, con dicho pago parcial, la Administración está reconociendo la procedencia del pago extraordinario. Opina que, no obstante, la cancelación parcial realizada no cubre la totalidad de la deuda, tal como en derecho corresponde, por cuanto la hora extraordinaria se canceló con base en un salario promediado para todos por igual, sin valorar el salario base ni los diferentes componentes salariales de cada persona, además de que la hora extra se pagó en forma sencilla y no a tiempo y medio, como dispone la legislación laboral. Alega que lo reconocido en sede administrativa no contempla lo adeudado por concepto de intereses, indexación, ni rebajos de la seguridad social, a los cuales el actor tiene derecho y son parte de la pretensión del proceso. Asevera que, con el pago, la Administración está reconociendo de forma tácita su obligatoriedad y su deber de cumplir con la pretensión del demandante, así como la violación a los derechos laborales de la parte actora que actualmente se reclaman, con el correspondiente compromiso de resarcirlos, como antes se indicó. Dice que en el expediente electrónico puede observarse la certificación de fechas y horas en las que el accionante acudió a prestar servicio bajo la figura de la disponibilidad. Informa que la policía penitenciaria labora bajo una jornada de siete por siete, lo que implica que trabajan siete días y disfrutan su derecho al descanso durante los otros siete días. Sostiene que al estar recluidos durante toda una semana en el centro penal, están prestando sus servicios durante veinticuatro horas diarias, bajo diferentes horarios. Aclara que el Ministerio de Justicia y Paz lo que certificó es el tiempo laborado en la semana libre, lo que corresponde a jornada extraordinaria en su totalidad. Añade que eso fue lo que se solicitó como certificación dentro de la demanda y lo que el juez de primera instancia ordenó certificar al Ministerio de Justicia y Paz. Recalca que la figura de la disponibilidad, conforme la jurisprudencia existente, consiste en la prestación de servicios fuera de la jornada laboral, por lo que carece de sentido la discusión de si el tiempo laborado como disponibilidad fue dentro o fuera de la jornada, así como exigirle al actor demostrar que lo certificado como laborado bajo el concepto de disponibilidad corresponde a la jornada extraordinaria, pues no tiene sentido que se pague el rubro de disponibilidad para estar expectante dentro de la jornada. Menciona que todos los días que el actor laboró en servicio de disponibilidad, según la certificación extendida por la Dirección de la Policía Penitenciaria, lo hizo en tiempo extraordinario, de acuerdo también con la obligación de estar disponibles, localizables y acudir prontamente a prestar servicios fuera de su jornada ordinaria que dispone la circular 03-2008. Señala que la jurisprudencia de la Sala Segunda ha determinado que, al tratarse de jornadas permanentes, la carga de la prueba se invierte, sin que sea responsabilidad del trabajador probar que laboró tiempo extraordinario, sino de la parte empleadora. Solicita que se revoque el fallo y, en su lugar, se acoja la demanda en todos sus extremos, con la imposición de las costas a cargo de la parte demandada. (Archivo digital de la Sala incorporado el 23-01-2017 a las 15:21:33 en carpeta Documentos Asociados). Una vez estudiados los reproches formulados por la recurrente en conjunto con la normativa aplicable y las pruebas evacuadas, la Sala concluye que procede revocar lo resuelto por el órgano de alzada. Debe indicarse que este despacho ya ha tenido la oportunidad de conocer y resolver asuntos iguales al presente, en los que se ha reclamado el pago de horas extra laboradas durante el período de disponibilidad. En esos antecedentes, se ha indicado que no es dable tener por cancelado el tiempo laborado fuera de los límites de la jornada ordinaria con el plus por disponibilidad. Asimismo, se ha dejado claro que con este sobresueldo se resarce la obligación de las personas servidoras de estar expectantes al posible llamado del empleador, únicamente; lo cual representa un importante límite a las actividades propias de su vida privada. El tiempo efectivo que se labore fuera de la jornada impuesta debe ser pagado como en derecho corresponde. En ese sentido, en la sentencia número 553, de las 10:05 horas del 2 de junio de 2016, esta S. explicó: “El Tribunal acogió la tesis expuesta por la representación estatal en cuanto a que el pago por disponibilidad, comprende tanto estar en actitud expectante, como la prestación efectiva del servicio durante el período de disponibilidad. Con base en este criterio al actor se le negó el pago de las horas extra que laboró durante las disponibilidades. El criterio que ha mantenido esta S. es en el sentido de que el plus por disponibilidad y el pago de horas extra remuneran prestaciones distintas y que, por esa situación, no son excluyentes. En efecto, en distintas resoluciones se ha dejado claro que el rubro pagado bajo el concepto de disponibilidad no puede considerarse como la retribución de la jornada extraordinaria. La disponibilidad cubre la disposición del trabajador de ejecutar su trabajo en el momento en que se requiera. Se trata de una situación en la que debe estar expectante por si el empleador necesita de la prestación de sus servicios durante un período que no coincide con su horario normal de trabajo. En consecuencia, como se apuntó, ese plus y la remuneración por horas extra no son excluyentes, ya que con esta última se paga el tiempo efectivo de trabajo realizado fuera de la jornada ordinaria. En este sentido también se ha pronunciado la Sala Constitucional. Así, en el voto n.° 14163, de las 10:55 horas del 10 de diciembre de 2004, se indicó: 'Como se puede apreciar, en este último caso lo que se remunera es esa actitud expectante y permanente en la que debe permanecer el servidor judicial que, según determina ese Reglamento, es inherente al cargo que se ocupa en razón del interés superior del servicio público. Se trata obviamente de una actitud que se debe mantener fuera de la jornada laboral, es decir, en el tiempo libre del funcionario, que sin lugar a dudas se constituye en una limitante de las actividades propias de la vida privada de quien está sometido al régimen. Es por ese motivo que se le remunera. Por el contrario, cuando de esa actitud expectante y permanente debe pasar el trabajador a cumplir efectivamente una labor propia de su cargo en tiempo extraordinario, debe serle reconocido como pago de horas extra'… No se advierte ningún elemento que pueda servir de base para no aplicar en el caso de los funcionarios públicos la tesis jurisprudencial que ha imperado, sea que el pago de la disponibilidad no es excluyente del pago de horas extra, cuando efectivamente el funcionario es llamado a servir durante la disponibilidad, como sucedió en el caso en análisis...”. (En igual sentido se puede consultar la sentencia 495, de las 10:25 horas del 20 de mayo de 2016). En esos otros asuntos, también se ha sostenido que si bien el numeral 58 de la Constitución Política establece la posibilidad de que el trabajo de algunas personas puede quedar fuera de los límites de las jornadas ordinarias de ocho y seis horas que en ese numeral se regulan como un derecho fundamental, de ahí no puede colegirse que también se previera la posibilidad de un pago por excepción en caso de que se excediera el límite normal de la jornada ordinaria. Luego, tampoco se ha considerado que el artículo 90, inciso d), de la Ley General de Policía pueda interpretarse en el sentido de que el plus por disponibilidad pagado a las fuerzas policiales cubra el salario por laborar jornada extraordinaria. Esa norma, en forma expresa, estipula: “Incentivos salariales: / Los servidores protegidos por el presente Estatuto tendrán derecho a los siguientes incentivos salariales, que deberán especificarse en el Reglamento de esta Ley: / d) Un sobresueldo fijo y permanente de un veinticinco por ciento del salario base, por concepto de disponibilidad de servicio sin sujeción a horario, según las necesidades y la libre disposición requeridas por el superior jerárquico”. De la transcripción hecha, lo único que puede colegirse es que se paga un sobresueldo fijo y permanente, correspondiente al veinticinco por ciento del salario base, a fin de retribuir la obligación de estar disponible en todo momento. La disponibilidad se previó “sin sujeción a horario” por la naturaleza de las funciones de los cuerpos policiales y en atención a las necesidades del servicio. Además, se ha concluido que la disponibilidad es inherente al cargo y que la prestación del servicio no puede depender de la posibilidad del empleador de ordenar al personal que labore fuera de los límites de su jornada y menos de la aceptación de este para hacerlo, sino que siempre tiene que estar en disposición de prestar sus servicios. En consecuencia, la interpretación de la Sala en relación con los antecedentes legislativos no coincide con la que ha sostenido la representación de la parte empleadora que, en todo caso, se contrapone a la clara distinción entre disponibilidad y tiempo efectivo de trabajo. De tal forma, el actor tiene derecho a que el tiempo laborado durante los lapsos indicados en la certificación de fecha 21 de mayo de 2014, constante en autos y expedida por el director de la Policía Penitenciaria, se le reconozca económicamente como jornada extraordinaria, sin perjuicio de que la parte accionada demuestre cualquier pago hecho a la fecha por ese concepto. En el presente asunto, el total de horas extra corresponde a 36 horas, de conformidad con la prueba indicada. No es posible acoger la pretensión de la parte actora esbozada en la demanda en el sentido de que “se ordenara al Ministerio de Justicia y Paz que no utilice la figura de la disponibilidadpara atender funciones ordinarias, sino solo para casos de emergencias reales y eventos extraordinarios debidamente comprobados”, ya que se trata de una cuestión que escapa a la competencia de los órganos jurisdiccionales, al menos en esta materia. Por la forma como se resuelve, resulta innecesario referirse a los demás agravios de la recurrente. No obstante, igualmente recobran vigencia aspectos apelados por la parte accionada como lo es lo relacionado a que la sentencia concede cualquier diferencia en otros pluses y las diferencias en las vacaciones. Con fundamento en un nuevo análisis del punto, esta S. ya ha resuelto en otros asuntos similares que la pretensión en aquel sentido es imprecisa y poco clara, dado que no existe certeza respecto a cuáles pluses se hace referencia, sin que pueda dejarse abierta una condenatoria indeterminada. En consecuencia, deberá rechazarse ese extremo. En lo tocante a las diferencias por vacaciones, se ha resuelto que estas proceden en tanto las horas extra concedidas como remuneración extraordinaria son un factor que incide en la base de cálculo de los periodos de vacaciones que se reconocieron sin ese componente (artículo 157 del Código de Trabajo), por lo que no procede revocar su otorgamiento. En razón de lo expuesto, sedebe revocar la sentencia recurriday, en su lugar, confirmar la de primera instancia excepto en cuanto declaró con lugar el pago de diferencias en los demás pluses y derechos salariales, producidas por las sumas adeudadas, extremo que procede denegar y respecto al cual se impone acoger la excepción de falta de derecho. POR TANTO: En lo que fue objeto de recurso, serevoca la sentencia recurriday, en su lugar, se confirma la de primera instancia excepto en cuanto declaró con lugar el pago de diferencias en los demás pluses y derechos salariales, producidas por las sumas adeudadas, extremo que se deniega y respecto al cual se acoge la excepción de falta de derecho. O.A.G.H.//amh 2 EXP: 14-000518-1178-LA Teléfonos: 2295-3671, 2295-3676, 2295-3675 y 2295-4406. Facsímile: 2234-71-41. Correos Electrónicos: imoralesl@poder-judicial.go.cr. y mbrenesm @poder-judicial.go.cr