Sentencia nº 00157 de Sala 1ª de la Corte Suprema de Justicia, de 21 de Febrero de 2017

* 110063831027CA * Exp. 11-006383-1027-CA Res. 000157-F-S1-2017 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA . S.J., a las catorce horas cincuenta minutos del veintiuno de febrero de dos mil diecisiete. Proceso de conocimiento establecido en el Tribunal Contencioso Administrativo y Civil de Hacienda por DISCAR SOCIEDAD ANÓNIMA, representado por su apoderado generalísimo sin límite de suma, L.G.H., empresario transportista; contra el CONSEJO DE TRANSPORTE PÚBLICO, representado por sus directores ejecutivos M.B.A. y M.Z.S. , el ESTADO, representado por los procuradores L.D.F.Z., no indica calidades ni domicilio, O.R.M.. Figura como apoderado especial judicial del CTP, K.O.M., no indica estado civil. Las personas físicas son mayores de edad, y con las salvedades hechas, casados, abogados y vecinos de San José. RESULTANDO

1.- Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó, el actor apoderado de la actora estableció proceso de conocimiento, para que en sentencia se declare: “1) Con lugar la presente demanda. 2) La anulación parcial del acuerdo único de la Sesión Extraordinaria 07-2007 celebrada el 29 de setiembre del 2007 y consecuentemente se incluya en la concesión el Lado 3, (circunvalación); el cual es autónomo e interdependiente con el Lado 1 y el Lado 2, como en derecho corresponde. 3) En razón de lo anterior, la anulación de los actos administrativos posteriores y consecuentes tomados por el Consejo de Transporte Público, incongruentes con el acuerdo único de la Sesión 07-2007. 4) Consecuentemente, el derecho subjetivo de concesión a favor de la actora en los términos en que ésta lo ha solicitado conforme al ordenamiento jurídico, hasta el año 2014, sin perjuicio que se pueda dictar prórroga de vigencia de conformidad con los lineamientos que al efecto pueda establecer el Consejo de Transporte Público. 5) Se ordene a las partes demandadas a completar el expediente administrativo debidamente individualizado, completo, ordenado y foliado. 6) Se condene a las partes demandadas al pago de los daños y perjuicios ocasionados a la actora, así como al pago de las costas profesionales y procesales, todo lo cual se hará valer en ejecución de sentencia. Sobre los daños y perjuicios (sic) Al ternor de lo dispuesto por el artículo 58 inciso e) del CPCA, se indica: Motivo que origina los daños y perjuicios: Tales daños y perjuicios se derivan por virtud de la imposibilidad material y juridica de la actora de ejecutar el transporte público remunerado de personas en el denominado lado 3, dada la confusión jurídica y técnicamente inaceptable de confundirlo con el Lado 1 y el Lado

2. En qué consisten los daños y perjuicios: en las sumas dejadas de percibir por la imposibilidad de explotar conforme a derecho el mencionado lado 3 de la ruta intersectorial; para lo cual la nueva tarifa autorizada para transporte público se verificó con la publicación en el Diario oficio la Gaceta N°. 152 de fecha 09 de agosto del 2011, en la cual se publicó la nueva tarifa de ¢290,00 por marca. Para la determinación del ingreso no percibido por la empresa actora, se utilizó la diferencia de ambas tarifas (la utilizada del 3 de marzo del 2010 y la aprobada el 09 de agosto del 2011) de la que se obtuvo una diferencia tarifaria de ¢10.00 por marca. Para la obtención del total de ingresos en efectivo, se multiplicó la diferencia de tarifa por la cantidad de marcas reales de cada mes, tal y como se demuestra en el anexo N° 1 de la presente certificación que se adjunta a este libelo de demanda. Con base en lo anteriormente descrito, los ingresos No percibidos por la actora en la actividad de servicio público de transporte remunaerado de personas, durante el período comprendido del 3 de marzo del 2010 al 09 de agosto del 2011, se detalla en el anexo N° 1 y se resume a continuación, a saber: Periodo Total Marca Diferencia tar (sic) Total ingreso 3 Mar,2010 al 09 Ago,

6.033.123 ¢10,00 ¢60.331.230,00 Sesenta millones trescientos treinta y un mil doscientos treinta colones con 00/100) (sic).

2.- Los apoderados de l a parte demandada contestaron negativamente. El representante estatal interpuso las excepciones de caducidad y falta de derecho; por su parte, el apoderado del CTP, opuso las de demanda defectuosa, caducidad y falta de derecho.

3.- Al ser las 8 horas 40 minutos del 19 de marzo de 2013, se efectuó la audiencia preliminar, oportunidad en que hicieron uso de la palabra los representantes de ambas partes.

4.- El Tribunal Contencioso Administrativo, Sección Novena, integrada por la J.G.L.S. y los Jueces R.C.H. y P.Z.H., en sentencia no. 26-2014 de las 8 horas 30 minutos del 31 de marzo de 2014, con voto salvado del último, resolvió: “Por mayoría, se rechaza la defensa de caducidad. Se acoge la defensa de falta de derecho. En consecuencia se declara sin lugar la demanda interpuesta por la Empresa Discar S.A., contra el Consejo de Transporte Público y el Estado. Son ambas costas a cargo del actor vencido…”

5.- La parte actora formula recurso de casación indicando las razones en que se apoya para refutar la tesis del Tribunal.

6.- En los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de ley. Redacta el magistrado M.V.C. I.- De conformidad con los hechos que tuvo por demostrados el Tribunal, en la sesión 1170 del 22 de junio de 1977, el Consejo de Transporte Público (CTP) adjudicó la licitación pública no. 152 de una línea de transporte periférica sin especificación de ruta a seguir, al señor L.G.H. por el plazo de siete años. Posteriormente, en sesión 1184 de 24 de agosto del mismo año, la Comisión Técnica de Transportes autorizó el recorrido inicial para dicha ruta. En sesión 1926 del 26 de octubre de 1985, aprobó un recorrido propuesto para el servicio denominado “expreso número 1 y 2 ”. En octubre de 1990, el CTP modificó el recorrido y horario para el servicio expreso de la periférica. Mediante acuerdo 4 de la sesión 2804 de 26 de abril de 1993, la Comisión Técnica de Transportes prorrogó por siete años la concesión e inscribió una serie de horarios para los identificados como lado uno, lado dos y el servicio expreso. Posteriormente, en los acuerdos 20 y 21 de la sesión ordinaria 20-2000 del 22 de agosto de 2000, el CTP dispuso “renovar el derecho de concesión a Discar S.A. para la explotación del servicio público de transporte remunerado de personas modalidad autobús, en la ruta identificada con el número 8, descrita como S.J., Ruta Periférica (1-Norte sur, 2- Sur Norte, 3-Expresos)”, con vigencia de siete años (en adelante la empresa será referida como Discar). El 5 de octubre siguiente, fue suscrito el contrato de concesión de servicio de transporte remunerado de personas modalidad autobús, ruta no. 8, periférica. Allí se identificaron como recorridos "S. J., ruta periférica, 1: norte, sur 2: sur norte 3: expresos". En sesión ordinaria 20-2001 del 31 de mayo de 2001, el CTP definió el “servicio expreso” como aquel que se presta con una cantidad de paradas intermedias que no supera un 20% de la cantidad de paradas autorizadas para un servicio regular sobre la misma ruta. En el informe DING-05-0688 del 27 de mayo de 2005, el Departamento de Ingeniería del CTP indicó que: 1) la ruta 8 descrita como ruta periférica, corresponde a un servicio circular en doble anillo que funciona de manera invertida con recorridos este-oeste y oeste-este, sale de H. como punto de referencia, contempla dentro de su itinerario las localidades de San Sebastián, San Francisco de Dos Ríos, S.P., Guadalupe, C.B., Paso de la Vaca, Sabana, Barrio Cuba y retorna nuevamente hacia Hatillo; 2) dentro de la estructura operativa se han identificado ejes de fuerte intercambio de viajes que posibilitan el establecimiento de servicios expresos, concretamente hay dos casos claros, cuales son Hatillo-Universidad de Costa Rica y Guadalupe-Hatillo, los que poseen otro tipo de características en cuanto recorrido se refiere pues los trazos se asocian en cierta medida con las rutas intersectoriales. Dicho informe fue conocido por el CTP en la sesión extraordinaria 05-2005. Posteriormente, en un estudio del 14 de setiembre de 2008 sobre las condiciones de operación de la ruta 8, la Directora del CTP señaló debían desarrollarse recorridos para las líneas L1 y L2 de la ruta 8 periférica y para los servicios expresos debía entenderse que ha de aplicarse lo dispuesto en el artículo 22 de sesión ordinaria 20-2001 de 31 de mayo de 2001, en el sentido de que estos operan cuando la unidad de transporte se detiene sólo en algunas paradas, las cuales están ampliamente espaciadas. En el acuerdo único de la sesión extraordinaria 07-2007 del 29 de setiembre de 2007, el CTP renovó a D. la concesión de transporte público modalidad autobús en la ruta 8, con mención -única- de las rutas L1 y L2, respecto a los servicios expresos indicó podría brindarlos en el entendido de que aplica lo dispuesto en el artículo 22 de la sesión ordinaria 20-2001 de 31 de mayo de

2001. D. presentó gestión de adición y aclaración, así como recursos de revocatoria y apelación subsidiaria. En sesión 26-2008 del 15 de abril de 2008, el CTP acogió la solicitud y en lo que interesa adicionó el acuerdo para que indicara que “la determinación de la frecuencia y horarios de los servicios expresos autorizados sobre dicha ruta, le corresponde al operador de la ruta, teniendo en cuenta la demanda de los usuarios”, asimismo, que éste debería informar lo pertinente al CTP. En resolución TAT-1683-08 del 19 de mayo de 2008, el Tribunal Administrativo de Transportes, ordenó al CTP conocer el recurso de revocatoria interpuesto por D.. En la sesión ordinaria 81-2008 del 6 de noviembre de 2008, el CTP rechazó dicha impugnación. Por su parte, el Tribunal Administrativo de Transporte, en resolución TAT 1778-2009 del 9 de marzo de 2009, denegó la apelación y confirmó el acuerdo. D. formuló recurso extraordinario de revisión en fecha 28 de agosto de 2009, el cual fue rechazado por improcedente en resolución TAT 1861-2009 del 19 de noviembre de

2009. En acuerdo de sesión ordinaria 14-2010 del 4 de marzo de 2010, el CTP corrigió un error material del artículo único de la sesión extraordinaria 07-2007 e incorporó en la ruta 8, los horarios para sábados, domingos y los días feriados. El 17 de marzo de 2010, D. y el CTP suscribieron el contrato de renovación de concesión del servicio de transporte remunerado de personas modalidad autobús para la ruta 8; allí establecieron los recorridos lado uno y lado dos y caracterizaron los “expresos” como un servicio que podría brindarse. D. hizo constar mediante nota que firmaba bajo protesta. Este convenio fue refrendado por la Autoridad Reguladora de Servicios Públicos en resolución 502-RCR-2011 del primero de junio de

2011. II.- D. demandó al Estado y al CTP para que en sentencia se: 1) anule parcialmente el acuerdo único de la sesión extraordinaria 07-2007 del 29 de setiembre de 2007 del CTP y consecuentemente se incluya en la concesión “el Lado 3 (circunvalación), el cual es autónomo e independiente con el Lado 1 y el Lado 2”; 2) invaliden los actos administrativos posteriores y consecuentes del CTP “incongruentes con el acuerdo único de la Sesión 07-2007”, en concreto la resolución 1778-2009; 3) declare el derecho subjetivo de concesión a su favor, en los términos que solicita y hasta el año 2014, sin perjuicio de una nueva prórroga; 4) condene a los demandados al pago de los daños y perjuicios y ambas costas del proceso, todo lo cual se determinará en la fase de ejecución de sentencia. El Estado contestó negativamente y planteó las excepciones de caducidad y falta de derecho. El CTP se opuso a la demanda y formuló las defensas de caducidad y falta de derecho, sin embargo, la jueza tramitadora tuvo por presentado en forma extemporánea el expediente administrativo y por ciertos los hechos de la demanda respecto de ese demandado (archivo de audio video de la audiencia preliminar). El Tribunal, por mayoría, denegó la caducidad, acogió la falta de derecho, declaró sin lugar la demanda en todos sus extremos e impuso ambas costas del proceso a la vencida. Inconforme, la parte actora estableció recurso de casación que fue admitido parcialmente por esta S.. III.- La recurrente menciona como pruebas para el recurso 1) expediente judicial, y 2) los artículos

5.2.3 y

5.1.3 de la sesión ordinaria 25-2014 del 3 de abril de 2014, últimos sobre los cuales peticiona se ordene al CTP presentar los certificados. En lo que respecta al primer ofrecimiento, se deniega, el expediente de este proceso, pues no constituye un elemento probatorio sobre hechos controvertidos por las partes, ni tampoco sobre circunstancias fácticas que a juicio de la casacionista deban ser objeto de debate en esta fase, se trata del compendio cronológico de los escritos y las documentaciones allegadas por las partes, de las resoluciones y actuaciones en el proceso. En lo referente a los documentos donde constan los artículos

5.2.3 y

5.1.3 de la sesión ordinaria 25-2014 del 3 de abril de 2014 (y la solicitud de su certificación), en primer término, se advierte no cumple con los requisitos del canon 145 del Código Procesal Contencioso Administrativo, pues no se rinde el juramento allí contemplado, y si bien se trata de un acuerdo acaecido después del dictado de la sentencia, lo cierto es que no se explica con claridad la utilidad o pertinencia de esa probanza. Nótese que es un simple refuerzo para el alegato de que ha continuado prestando el servicio con conocimiento del CTP, quien le renovó nuevamente la concesión. No obstante, ello no arroja claridad sobre el reclamo que le fue admitido, en el cual -como se verá- discrepa con el Tribunal en cuanto estima que la Administración tiene la potestad de modificar el contrato, lo cual cobija la determinación y el número de líneas. IV.- En el único cargo admitido acusa “ errónea valoración del cuadro fáctico”. Explica, el Tribunal estimó que la titularidad del servicio legitima al Estado a realizar modificaciones en las prórrogas cuando se funden en razones de interés público. Considera, es una apreciación equivocada pues el artículo único de la sesión extraordinaria del 29 de setiembre de 2007 (a folio 106) indicó que: 1) se conocía el proyecto de renovación de concesión de Discar, operador de la ruta no. 8 del transporte remunerado colectivo de personas del Área Metropolitana de San José, y acordó renovar ese derecho, el cual se describió como ruta tipo anillo, lado uno con un sentido de distribución según las manecillas del reloj y el lado dos con sentido contrario a las manecillas del reloj, con punto de partida común, el costado este del polideportivo de Hatillo, con vigencia de 7 años desde el primero de octubre 2007 al 30 de setiembre 2014; y 2) que según el artículo 22 de la sesión ordinaria 20-2001 del 31 de mayo de 2001, en la ruta no. 8, no hay sector denominado “Otro”, por lo que lo correcto asignarla a otras empresas de San José. Objeta, al renovársele debió contemplarse los tres lados, autónomos e independientes, cuales eran: a) lado uno: contrario a las manecillas del reloj, desde el polideportivo, Paso Ancho, San Francisco de Dos Ríos, Zapote, S.P., y otros; b) lado dos: al contrario, S.P., Zapote, San Francisco de Dos Ríos, Paso Ancho, H.; y c) lado tres: compuesto por los “expresos ”. Destaca, ciertamente el lado tres había sido incorporado “con derechos subjetivos ” para ella por la entonces Comisión Técnica de Transportes, en el acuerdo 6 de la sesión 1259 del 27 de julio de 1978, el cual aprobó una variación de ruta “Calle República de Costa Rica, Avenida Dinamarca y Circunvalación”. Prosigue, “ En línea con lo anterior, con sustento en el Decreto Ejecutivo 16379-MOPT, el Estado instó la operación de la concesión a personas jurídicas y con asidero en este decreto se solicitó el traspaso de la concesión, que directamente tenía el suscrito [L.G.H. , a la empresa Discar S.A.”. Luego, continúa, en acuerdo 12 de la sesión 1926 del 16 de octubre de 1985, dicha Comisión aprobó el recorrido de la ruta no. 8 por ella propuesto para el servicio “Expreso” no. 1 (Universidad-Hatillo), con una modificación en el punto final, en Hatillo, para evitar maniobras peligrosas al iniciar el retorno en el sentido Hatillo-Universidad. Así, destaca, la ruta no. 8 estaba constituida por tres lados; siempre que se le renovó, se comprendieron esos tres lados. Cuando se le notificó el artículo primero de la sesión 07-2007, atribuyó la omisión del lado tres a un error material, por lo que pidió adición y corrección, al tiempo que interpuso revocatoria con apelación en razón de “ las conductas restrictivas” y por violación al principio de no reforma en perjuicio. Estos documentos que rolan a folio 130 no fueron considerados por el Tribunal. Puntualiza, al eliminarse el lado 3 “expresos” sin motivación alguna, el acto está viciado de nulidad absoluta por infracción del canon 308 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP). Cita una sentencia de la Sala Constitucional que no identifica. Añade, el precepto 136 de la LGAP obliga a motivar los actos administrativos y por ello la Administración debe brindar un criterio razonable en los actos que adopte. Reitera, “ no se dio una renovación de la concesión (…) , sino una renovación parcial (…) confirmándose así también en este recurso extraordinario un error de hecho de la sentencia atacada, por violación indirecta en la valoración de esta prueba, al darle un contenido que no se desprende de los elementos de convicción en los cuales se fundamenta el fallo”. A., el Tribunal refiere que en el mandato 66 de la LGAP reconoce las potestades de imperio de la Administración para crear obligaciones o suprimir derechos del particular sin su consentimiento, con la consecuente creación, modificación o extinción de derechos por acto unilateral. No obstante, asevera, si bien la Administración tiene esa potestad, ésta se ve limitada al momento de suscribir el contrato de concesión, por ello no es de recibo que la Administración esté facultada para modificar o extinguir derechos mediante actos unilaterales, abruptos y arbitrarios. A., el artículo 10 de la Ley 3503 dispone que la Administración puede autorizar el establecimiento de nuevas líneas en rutas en donde haya otras líneas, de acuerdo con los estudios técnicos que así lo justifiquen, para lo cual deberá otorgar un plazo no menor de 30 días ni mayor a 90, para que el concesionario de la ruta en cuestión, aumente su capacidad de transporte o frecuencia del servicio, sustituya las unidades automotoras por otras que mejor satisfagan la prestación, ello con el fin de no crear competencia ruinosa. Destaca, se le quitó el lado tres “expresos” de la concesión para crear una nueva línea sin otorgar la audiencia previa, con violación al principio de legalidad consagrado en los mandatos 11 de la LGAP y de la Constitución Política. Asevera, sólo en el caso que el concesionario no cumpla en el plazo, puede el CTP licitar una nueva concesión y distribuir las líneas, modificándolas si es preciso. Insiste, el acto ablatorio o sancionatorio impugnado no está motivado, para el Tribunal se justifica en las cláusulas exorbitantes de la Administración en beneficio del interés público, pero nunca se demostró ella “es causante de tal violación, con lo cual se presumió la falta de culpabilidad (artículo 39 de la Constitución)”. Agrega, está probado que a pesar de que el CTP excluyó los servicios por circunvalación, ella los sigue prestando de forma continua, con pleno conocimiento del CTP, el cual recientemente renovó el derecho de concesión para el período 2014-2021 y por lo cual recibió calificación de 102/110, donde parte importante es la calidad del servicio que brindó. Adjunta prueba documental, acuerdos de la sesión ordinaria 25-2014 del jueves 3 de abril de 2014 (sobre este particular estese a lo resuelto en el considerando III). Dice, el artículo 21 “ al que hace mención la sentencia” no faculta modificar la descripción de la concesión, por el contrario establece que el plazo de la concesión será el que indique el contrato, el cual se fija tomando en cuenta el monto de la inversión y el tiempo para amortizarla y obtener una ganancia justa con un techo legal de siete años; se faculta para que el derecho de concesión sea renovado si el concesionario ha cumplido con sus obligaciones, lo cual hizo pues tuvo una calificación de 97/100 para la renovación integral. Dice, la Administración está jurídicamente impedida de variar la descripción de la concesión, pues ello alteraría lo pactado, por lo que de igual forma “en aplicación de la lógica y el principio de legalidad” en la renovación tampoco podía alterarse. Expone, el lado tres se denomina “Expresos”, la Administración interpreta que “ Expreso” es cuando la unidad se detiene en algunas paradas de tránsito autorizadas ampliamente espaciadas y que en cantidad no superan el 20% de la las autorizadas para un servicio regular, pero esto no es justificación para entender, como lo hace el Tribunal, que ese lado tres se subsume en los lados uno y dos. Discrepa con la parte demandada en cuanto señala que la decisión se funda en el Decreto Ejecutivo 28337-MOPT, ya que -sostiene- el artículo 10 de la Ley 3503, norma de rango superior, establece un procedimiento distinto. Finaliza, es incorrecto afirmar como hace el fallo recurrido que el lado tres no fue eliminado, sino conceptualizado técnicamente, pues esto no tiene lógica, pues los dos lados se mantuvieron en la renovación y tiene recorridos distintos al tres. V.- De la reseña anterior, se extrae que en lo medular la recurrente reclama que el CTP debía renovar la concesión con las tres líneas, pues el mandato 66 de la LGAP referido por el Tribunal como justificante, si bien otorga a la Administración la potestad de crear obligaciones o suprimir derechos sin su consentimiento, esta potestad se vio limitada con la suscripción del convenio. Al respecto, el Tribunal, luego de extensas citas jurisprudenciales y doctrinales sobre la contratación administrativa y la figura de la concesión (en particular la relativa al servicio transporte de personas), expuso que precisamente en las concesiones de servicios públicos, la Administración mantiene la titularidad del servicio, y ello implica que puede ordenar cómo se presta e incluso unilateralmente alterar las condiciones de esa prestación en virtud del principio de adaptación que rige al servicio público. Continuó, la Ley de Contratación Administrativa (aplicable a pesar de la normativa especial (Ley 3503) por el principio de autointegración del Derecho Administrativo) reconoce “un ius variandi de la Administración para la modificación del contrato, por razones de interés público y atención a la necesidad de adaptación del servicio al usuario, llegándose inclusive a la posibilidad del rescate de la concesión, habida cuenta de la mutabilidad intrínseca de todo contrato administrativo y contenido en el artículo 12 de la Ley” mencionada. Detalló, de los cánones 1, 2 y 5 de la Ley 3503, se tiene que el transporte remunerado de personas colectivo, modalidad autobús, es considerado por el legislador como un servicio público que debe ser explotado mediante concesión. En este caso, puntualizó, en el año 2000, mediante acuerdo 20-21 de la sesión ordinaria 20-2000, el CTP renovó la concesión de la ruta no. 8, lados uno norte-sur, dos sur-norte y expresos, y en el respectivo contrato indicaron las partes, en la cláusula cinco, que la concesionaria observaría “los siguientes deberes, obligaciones y compromisos derivados de la puesta en marcha del proceso de modernización del transporte público colectivo contenido en el Decreto Ejecutivo 28337-MOPT, en el que se ha involucrado de forma voluntaria solicitando la renovación de la concesión que por este acto se formaliza: a) (…) b) La observancia de las decisiones y lineamientos operativos que adopte el CONCEDENTE con miras a la sectorización e integración de la red de transporte, mediante el establecimiento de nuevos recorridos, supresiones y/o modificaciones de los existentes y cualquier otra medida que resulte de la instrumentación de las políticas y estrategias para la Modernización del Transporte Colectivo consagradas en el apartado 18 y concordantes del artículo 2 del Decreto Ejecutivo N. 28337-MOPT, respetando el equilibrio económico financiero de la concesionaria”. El Decreto Ejecutivo 28337-MOPT dispuso que la ruta no. 8 existente sería sujeta de prórroga de concesión, si cumplía con los requisitos aplicables al presente decreto y la Ley

3503. Relató, con base en lo anterior, en la sesión ordinaria 20-2001 del 31 de mayo de 2001, el CTP definió que el servicio expreso es cuando la unidad se detiene en algunas de las paradas de tránsito autorizadas, las cuales están ampliamente espaciadas y ubicadas en la localización zonal, cuya cantidad de paradas no supera el 20% de la cantidad de paradas autorizadas para un servicio regular sobre la misma ruta. Posteriormente, con fundamento en todo esto, el CTP adoptó el acuerdo impugnado. Prosiguió, entonces la empresa actora no lleva razón, pues “era consciente desde el año 2000 que las líneas que se le habían asignado podían ser sujetas de cambios, según los procesos de sectorización e integración del transporte público, dentro del marco de la modernización del transporte colectivo de personas”. Insistió, los actos impugnados obedecen a la sesión del 31 de mayo de 2001, que a su vez fue un acto posterior a los compromisos que adquirió D. al rubricar el convenio en el año

2000. Advirtió, el CTP aplicó una modificación a la definición de servicio expreso, la cual se realizó en el marco de modificaciones previstas y aceptadas como posibles válidamente por la actora en el contrato. Luego, concluyó, no es de recibo la tesis de que tenía un derecho adquirido a la no modificación de los términos de la concesión, pues por la naturaleza misma del contrato, “es susceptible de modificaciones, cuando como en el caso, operan prórrogas. La posibilidad de que el contrato administrativo mute según las necesidades del servicio público prestado es evidente para este Colegio. En el caso de análisis, la decisión adoptada no es arbitraria ni se puede ver descontextualizada de un proceso previo, cual es el previsto en el decreto ejecutivo 28337-MOPT de fecha 16 de diciembre de

1999. Es así como si el Consejo de Transporte Público estimó en el año 2001 que era necesario una definición técnica de diferentes servicios (directos y especiales y no sólo los expresos), se encuentra enmarcado en la necesidad de un reordenamiento del transporte de personas”. Señaló, las modificaciones al concepto de servicio expreso que se pudieron haber dado, están fundadas en el acto administrativo previo, acuerdo del 31 de mayo de 2001, el cual no fue objetado por D. y por lo tanto es válido y plenamente eficaz para sustentar las decisiones administrativas. Acotó, el derecho subjetivo que tiene la actora “es únicamente para efectos de tutelar su derecho al ejercicio de la concesión conforme a los términos concedidos, (rutas, tarifas, etc.) mas no a la posibilidad de que el contrato se mantenga estático en el tiempo, en sus diversas prórrogas, cuando un demostrado requerimiento del servicio, puede implicar lo contrario o en el caso en que la Administración estime necesario delimitar los alcances de éste”. Entendió, los actos objetados están fundados en un criterio técnico y un acto administrativo previo, válido y eficaz, nunca objetado por D.. Añadió, se trata de una renovación en la cual el concedente se limitó a aplicar lo dispuesto en la sesión del 31 de mayo de 2001 del CTP, dentro de las potestades que posee de conformidad con el contrato, el cual implica que la parte concesionaria no posee un derecho a la inmutabilidad de lo pactado y que la Administración puede realizar modificaciones en virtud de su titularidad sobre el servicio según requerimientos técnicos. Por el precepto 4 de la LGAP el concesionario tiene el deber de adaptar dicho servicio a todo cambio legal o en la necesidad que satisface. Agregó, el acto previo de 2001 y el acuerdo 20-21 de la sesión ordinaria 20-2000 constituyen la motivación técnica para las conductas administrativas adoptadas. Añadió, no lleva razón D. en que al excluirse el lado tres no pudo modelar la planificación de los servicios y que no pudo incluir horarios de operación los sábados, domingos y feriados, pues primero, el servicio expreso no fue eliminado sino conceptualizado técnicamente; segundo, mediante acuerdo de sesión ordinaria 14-2010 del 4 de marzo de 2010, el CTP corrigió el error material del artículo primero de la sesión extraordinaria 07-2007 e incorporó los horarios en la ruta no. 8 para sábados y domingos y mantuvo los horarios de domingo para los feriados. Puntualizó además, no se está “en presencia de una conducta omisa por parte de la Administración”, y ello se evidencia cuando en la sesión ordinaria 26-2008 del 15 de abril de 2008, al resolver la gestión de aclaración y adición de Discar contra la resolución 07-2007, el CTP adicionó respecto de los servicios expresos que “las condiciones operativas en que éstos se han renovado y en tal sentido a determinación de la frecuencia y horarios de los servicios expresos autorizados sobre dicha ruta le corresponde al operador de la ruta teniendo en cuenta la demanda de los usuarios, quien debe informar oportunamente al CTP”. Luego, concluyó, la modalidad de los servicios expresos fue renovada junto con los recorridos lados uno y dos, ya que se aclaró que sería “la empresa Discar S.A., la que determinaría la frecuencia y horarios del servicio expreso, ante estos hechos es evidente que no ha existido la omisión alegada por el (sic) actor (sic), el CTP se pronunció expresamente sobre los servicios expresos, tal vez no en la forma que pretendía la empresa”. Finalizó, la precisión del concepto “servicio express” no era extraña a la actora, por el contrario responde a actos administrativos firmes y previos tendientes a implementar los alcances del decreto ejecutivo 28337-MOPT. VI.- Se observa que el Tribunal expuso dos argumentos para denegar la pretensión anulatoria de la demandante. Primero, señaló que la empresa “ era consciente desde el año 2000 que las líneas que se le habían asignado podían ser sujetas de cambios, según los procesos de sectorización e integración del transporte público, dentro del marco de la modernización del transporte colectivo de personas”, por las siguientes razones: a) en el acuerdo 20-21 de la sesión ordinaria 20-2000, el CTP le renovó la concesión relativa a los lados uno norte-sur, dos sur-norte y expresos, y en el respectivo contrato, cláusula quinta, las partes indicaron que la concesionaria observaría “los siguientes deberes, obligaciones y compromisos derivados de la puesta en marcha del proceso de modernización del transporte público colectivo contenido en el Decreto Ejecutivo 28337-MOPT, en el que se ha involucrado de forma voluntaria solicitando la renovación de la concesión que por este acto se formaliza: a) (…) b) La observancia de las decisiones y lineamientos operativos que adopte el CONCEDENTE con miras a la sectorización e integración de la red de transporte, mediante el establecimiento de nuevos recorridos, supresiones y/o modificaciones de los existentes y cualquier otra medida que resulte de la instrumentación de las políticas y estrategias para la Modernización del Transporte Colectivo consagradas en el apartado 18 y concordantes del artículo 2 del Decreto Ejecutivo N. 28337-MOPT, respetando el equilibrio económico financiero de la concesionaria” (subrayado se añade); b) el Decreto Ejecutivo 28337-MOPT dispuso que la ruta no. 8 existente sería sujeta de prórroga de concesión, si cumplía con los requisitos aplicables al presente decreto y la Ley 3503; y c) en la sesión ordinaria 20-2001 del 31 de mayo de 2001, el CTP definió que el servicio expreso es cuando la unidad se detiene en algunas de las paradas de tránsito autorizadas, las cuales están ampliamente espaciadas y ubicadas en la localización zonal, cuya cantidad de paradas no supera el 20% de la cantidad de paradas autorizadas para un servicio regular sobre la misma ruta, acuerdo que no fue impugnado por D.. El segundo motivo por el cual los juzgadores desestimaron la pretensión fue que en el artículo único de la sesión extraordinaria 07-2007 del 29 de setiembre de 2007 -el cuestionado en este asunto-, la línea expreso no fue eliminada como entiende la actora, sino que fue conceptualizada técnicamente (según acuerdo de la sesión ordinaria 20-2001 del 31 de mayo de 2001, acto que no fue recurrido oportunamente y por lo tanto, es válido y eficaz). Es más, sostuvo, al resolver la gestión de aclaración de Discar contra el acuerdo impugnado, el CTP en sesión ordinaria 26-2008 del 15 de abril de 2008, adicionó en el sentido de que la determinación y frecuencia de los servicios expresos autorizados sobre la ruta corresponden al operador, quien debía informar al CTP. La recurrente no combate esos dos precisos argumentos del Tribunal como se verá. El fallo refiere en general a la potestad administrativa de modificar las condiciones contractuales y esto lo ataca la casacionista respecto del acto que impugna en este asunto. Pero, en primer término, obsérvese que los juzgadores además refieren la concreción o ejercicio de esa potestad en los acuerdos 20-21 de la sesión ordinaria 20-2000 (prórroga anterior) y 20-2001 del 31 de mayo de 2001 (definición de servicio expreso), ambos fundados a su vez en el Decreto 28337 y evidentemente anteriores al acto de prórroga en este asunto cuestionado. V. de hecho que la prórroga en el año 2000 fue admitida sin condiciones por la contratista (Discar firmó el contrato respectivo el 5 de octubre de 2000 -hecho probado “IV.I.VIII”-, el cual contenía la cláusula cinco ya transcrita). Adicionalmente el acuerdo 20-2001 del 31 de mayo de 2001 que definió el servicio expreso, no fue impugnado oportunamente. Por ello es que el Tribunal concluye que la decisión administrativa adoptada en el acuerdo 07-2007 no era desconocida por la contratista. En parecer de esta S., esto a su vez descarta el alegato de la recurrente en el sentido de que la potestad de modificar el servicio fue limitada cuando suscribió el contrato de concesión, pues -se insiste- en el convenio firmado en el 2000, expresamente D. se comprometió a la observancia “de nuevos recorridos, supresiones y/o modificaciones de los existentes” que estableciera la Administración concedente. En segundo lugar, nótese como otro motivo de denegatoria de las pretensiones, la sentencia determinó que la línea “expresos” no fue eliminada como arguyó la actora, sino que fue conceptualizada técnicamente y, según indicó la Administración estaría sujeta a la determinación de D., quien únicamente debía informar al órgano correspondiente (así acuerdo de la sesión 26-2008). Contra esta conclusión (línea “expresos” no eliminada) la casacionista no presenta reclamo alguno, más allá de mostrar una disconformidad genérica. En consecuencia, al no contrariar expresamente los dos argumentos del Tribunal reseñados, éstos se mantienen incólumes, y por lo tanto el agravio no resulta útil para quebrar el fallo, por lo cual deberá rechazarse. Por último, resta referirse al argumento adicional que la casacionista insertó en el cargo, en el sentido de que el acuerdo impugnado no exhibe motivación conforme al canon 136 de la LAGP. En lo que a este punto respecta, D. no combate la sentencia, como es propio de un recurso de casación, sino que se dirige directamente contra el acto, por lo cual esta S. no puede emitir pronunciamiento. VII.- En mérito de lo expuesto, procederá declarar sin lugar el recurso planteado, quien de conformidad con el canon

150.3 del CPCA, deberá sufragar las costas generadas con su ejercicio. POR TANTO Se rechaza la probanza ofrecida por la recurrente. Se declara sin lugar el recurso de casación planteado por la parte actora, quien deberá sufragar las costas generadas con su ejercicio. L.G.R.L.R. S.Z.C.E.F.R.R.M.W.M.V.M.T.: (506) 2295-3658 o 2295-3659, correo electrónico sala_primera@poder-judicial.go.cr