Sentencia nº 14905 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 22 de Septiembre de 2017

* 150047120007CO * Exp: 15-004712-0007-CO Res. Nº 2017014905 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las nueve horas quince minutos del veintidos de setiembre de dos mil diecisiete . Recurso de amparo que se tramita en expediente número 15-004712-0007-CO, interpuesto por M.A.S.V., cédula de identidad 0900570478, contra EL PARTIDO LIBERACION NACIONAL. Resultando:

1.- Por escrito recibido en esta Sala a las 15:12 hrs. del 08 de abril de 2017, la parte recurrente presenta recurso de amparo y expone que, el día 16 de marzo de 2015, fue nombrado como asesor político de la autoridad accionada, por lo que utilizaba de manera regular un vehículo que se encuentra a nombre de una sociedad anónima, sociedad que le pertenece. Señala que el día 23 de marzo del presente año, el S. General del partido en mención, le comunicó que no era posible seguir utilizando dicho vehículo, por cuanto su uso es contrario a lo estipulado en el artículo 274, inciso a) del Código Electoral, solicita se le permita laborar con el vehículo de su propiedad el cual se encuentra registralmente a nombre de una sociedad anónima.

2.- Mediante resolución de las 10:17 hrs. del 26 de agosto de 2015 se dio curso al presente recurso y se notificó a las autoridades recurridas el 02 de setiembre de

2015. 3.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala Constitucional el 04 de setiembre de 2017 , informa bajo juramento F.Z.C., en su condición de S. General del Partido Liberación Nacional que, lleva razón el recurrente en sus alegatos, y que la norma aludida que me obligó a actuar así es indudablemente de carácter inconstitucional. Siendo el caso que en su condición personal tiene formación profesional precisamente en el derecho constitucional, quisiera realizar algunas consideraciones derivadas de mi propia reflexión, para mayor abundamiento en relación a este recurso, pues se considera obligado a actuar de esa forma por una norma que ciertamente violenta el orden constitucional. El artículo 274 inciso a) del Código Electoral, viola los artículos 28 y 39 constitucionales y los principios constitucionales de tipicidad, razonabilidad y proporcionalidad. Esa norma legal e incluso también el artículo 128 del mismo Código infringen también los artículos 1, 4, 9, 25, 45, 93, 96, 98 de la Constitución Política y 16, 21, 23 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, debido a la violación de los derechos a la propiedad, de asociación, de participación política y las concomitantes lesiones del principio democrático y de subvención del gasto político electoral. La norma impugnada que hace más directa relación al asunto base establece una pena hasta de cuatro años de prisión en dos supuestos distintos y con bienes jurídicos protegidos diversos. El primer supuesto es aquel en el que el agente o sujeto que realiza el tipo penal actúa a nombre y por cuenta de una persona jurídica nacional o extranjera. En este caso el bien jurídico protegido está integrado por los principios de publicidad y transparencia en el financiamiento de los gastos de los partidos políticos. El segundo supuesto el agente actúa a nombre y por cuenta de una persona física extranjera. En este caso el bien jurídico protegido es la no intromisión de los extranjeros en los asuntos públicos, a tenor del texto constitucional que dice: "Artículo

19. Los extranjeros tienen los mismos deberes y derechos individuales y sociales que los costarricenses, con las excepciones y limitaciones que esta Constitución y las leyes establecen. No pueden intervenir en los asuntos políticos del país...". Vale decir que este bien jurídico no necesariamente es protegido en el primer supuesto, pues la persona jurídica extranjera bien podría estar constituida por personas físicas costarricenses y ser éstos los socios o asociados (según corresponda) de tal entidad. Como se observa en ambos supuestos previstos por la norma el sujeto que realiza el tipo penal, es decir, el agente, puede ser costarricense o extranjero. Por tal motivo, el último supuesto en realidad contiene a su vez dos: aquel en el que el agente sea un costarricense que actúa a nombre y por cuenta de una persona física extranjera y aquel en el que tanto el agente como la persona jurídica en cuestión sean extranjeros. Es llamativo que mediante un mismo inciso se protejan dos bienes jurídicos diversos. No obstante, a pesar de ese considerable error de técnica legislativa, el problema central de esa disposición no está ahí sino en la presencia y en la ausencia de diversos elementos que a continuación se explicarán. Esos elementos sí que tienen consecuencias de orden constitucional. Vale aclarar que, en vista de que en el asunto de este recurso se aplicaría el primer supuesto, los alegatos que aquí se harán se circunscriben a éste y sólo cuando el agente es costarricense. Es decir, se excluye el supuesto en el que el agente costarricense actúa a nombre y por cuenta de una persona jurídica extranjera y a fortiori el supuesto en el que tanto el agente como la persona física a cuyo nombre y cuenta éste contribuye, dona o aporta, tiene como socios o miembros son extranjeros. Los argumentos sobre los que se fundamenta el presente recurso van dirigidos principal y de modo directo al artículo 274 inciso a) del Código Electoral. Sin embargo, todos menos los relativos al principio de tipicidad, son aplicables a la otra norma de esa ley que aquí se impugna porque le es conexa y dice: "Artículo

128. Prohibición de la contribución de extranjeros y personas jurídicas. Prohíbase a los extranjeros y a las personas jurídicas de cualquier naturaleza y nacionalidad efectuar, directa, indirectamente o en forma encubierta, contribuciones, donaciones o aportes, en dinero o en especie, para sufragar los gastos de los partidos políticos. A los extranjeros, sean personas físicas o jurídicas, también les está prohibido otorgar préstamos, adquirir títulos o realizar cualquier otra operación que implique beneficio de cualquier clase para los partidos políticos. Los miembros del comité ejecutivo superior serán responsables de velar por el cumplimiento de esta norma". Su conexidad es palmaria, pero deber advertirse que lo conducente se presenta sólo respecto de la prohibición impuesta a las personas jurídicas nacionales y en razón de que tal prohibición es absoluta y total. Procedería impugnar por conexidad los demás incisos del articulo 274 y los artículos 275 y 276, pues cabe aplicarles mutatis mutandis los argumentos que se esgrimen de modo directo contra el artículo 274 inciso a) y contra el artículo

128. Sin embargo, en razón de la necesaria vinculación que debe tener esta acción con el asunto base, la impugnación de estas normas conexas se dirige en particular al artículo 275 inciso c) que dice: "Artículo

275.- Delitos relativos a recepción de contribuciones privadas ilegales c) Los(as) miembros del comité ejecutivo superior del partido, las jefaturas de las campañas electorales o cualquier otro personero del partido que reciba contribuciones, donaciones o cualquier otro tipo de aporte ilegal. En el entendido de que esta norma es el anverso del artículo 274 inciso a), en adelante no se hará mención expresa de él, pues es evidente que declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 274 inciso a) y del artículo 128, exige lógica y necesariamente la declaratoria de inconstitucionalidad de este artículo 275 inciso c). La Sala Constitucional ha dicho que el artículo 39 constitucional, que recoge el principio de tipicidad penal, está estrechamente relacionado con el de razonabilidad y proporcionalidad de la pena. Aquí se traerán a colación las líneas maestras sobre el principio de tipicidad y luego se analizará su conexión con esos y otros principios. Ese artículo constitucional dice: "Artículo

39.- A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta, sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de culpabilidad". Esta S. ha señalado de modo inequívoco e ininterrumpidamente lo siguiente sobre el principio de tipicidad en materia penal: El artículo 39 constitucional consagra el principio de reserva de ley que está vinculado con el de tipicidad: "El artículo 39 de la Constitución Política consagra, entre otros, el principio de reserva de ley [que] significa que la ley es la única fuente creadora de delitos y penas. Esta garantía resulta incompleta si no se le relaciona con la tipicidad" (sentencia 1990-1876). El principio de tipicidad es conexo con el de legalidad y exige que las conductas delictivas se describan con claridad, precisión y exactitud. "[La tipicidad] exige a su vez que las conductas delictivas se encuentren acuñadas en tipos, en normas en las que se especifique con detalle en qué consiste la conducta delictiva" (sentencia 1990-1876) (el subrayado de ésta y todas las sentencias y normas citadas es añadido). "El principio de legalidad exige, para que los ciudadanos puedan tener conocimiento sobre si sus acciones constituyen o no delito, que las normas penales estén estructuradas con precisión y claridad" (sentencia 1990-1876). La precisión obedece a que si los tipos penales se formulan con términos muy amplios, ambiguos o generales, se traslada (...) al Juez, al momento de establecer la subsunción de una conducta a una norma, la tarea de determinar cuáles acciones son punibles, ello por el gran poder de absorción de la descripción legal, y la claridad a la necesaria compresión que los ciudadanos deben tener de la ley, para que así adecúen su comportamiento a las pretensiones de la ley penal" (sentencia 1990- 1877). La función de garantía de la ley penal exige que los tipos sean redactados con la mayor claridad posible, para que tanto su contenido como sus limites puedan deducirse del texto lo más exactamente posible" (sentencia 1990-1877). "Para que una conducta constituya delito necesariamente debe estar prevista en una ley previa en donde se establezca en forma clara y precisa la conducta a sancionar" (sentencia 1999-1738). "La regla que impone el principio de legalidad penal tiene como fines principales la clarificación, precisión y previsibilidad de las conductas consideradas delito y de las consecuencias que éstas tienen atribuidas" (sentencia 2010-8298). El principio de tipicidad tiene relación con el principio de seguridad jurídica, que exige la plena descripción de la conducta antijurídica: "Para que una conducta sea constitutiva de delito no es suficiente que sea antijurídica -contraria a derecho-, es necesario que esté tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita en una norma, esto obedece a exigencia insuprimibles de seguridad jurídica, pues siendo la materia represiva ia de mayor intervención en bienes jurídicos importantes de los ciudadanos, para garantizar a éstos frente al Estado, es necesario que puedan tener cabal conocimiento de cuáles son las acciones que debe abstenerse de cometer, so pena de incurrir en responsabilidad criminal, para ello la exigencia de ley previa, pero esta exigencia no resulta suficiente sin la tipicidad" (sentencia 1990-1877). El principio de tipicidad es parte del debido proceso: "La tutela del debido proceso, ampara dentro de la protección al principio de legalidad, la garantía de la tipicidad penal, cuyo objeto consiste en proporcionar seguridad a los individuos de que sólo pueden ser requeridos y eventualmente condenados por conductas que estén debidamente tipificadas en el ordenamiento jurídico" (sentencia 1994-6962). No cualquier apertura del tipo es en sí misma inconstitucional: No es que la apertura del tipo signifique, entonces, por sí mismo, una vulneración al principio de legalidad y sus demás derivados, sino que así ocurrirá cuando la imprecisión conceptual y el sinnúmero de variables que pueden ser introducidas genéricamente, resten claridad y determinación que se pretende sancionar" (sentencia 1991-447 citada en la sentencia 2001-9748) "Únicamente es inconstitucional, por infringir el principio de tipicidad contenido en el artículo 39 de la Constitución Política, el tipo penal que no permita establecer con claridad cuál es la conducta constitutiva de la infracción punible, de modo que si en el tipo se establecen los límites y parámetros sobre los cuales puede individualizarse la conducta prohibida, la norma cumple a cabalidad con ese principio" (sentencia 2001-9748). Este principio no necesariamente se rompe con las leyes penales en blanco: "La técnica legislativa ha aceptado como válida y necesaria la utilización de normas penales no completas, para fijar los tipos penales, las que logran su plena integración el relacionárseles con otras, aún de menor rango, dentro de éstas los reglamentos (sentencia 1990-1876). "Otra de las prácticas legislativas permitidas es el denominado "tipo penal en blanco", que consiste en completar el tipo con la remisión a otras normas, sean estas constitucionales, de orden legal o inclusive reglamentarias, en los términos señalados por esta S. en sentencia número 1876-90" (sentencia 2001-9748). Hay una relación necesaria entre tipicidad, proporcionalidad y razonabilidad "Cualquier tipificación de una conducta, así como la pena que se pretenda imponer debe responder no sólo a la existencia de una norma legal, sino también a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad según el bien jurídico que se pretende tutelar" (sentencia 2007-18486). Esto último es de suma relevancia, por lo que se analizará por aparte. Basta ahora dejarlo por sentado. Toda la jurisprudencia anterior es el mejor apoyo para mostrar que la norma aquí impugnada es contraria al principio de tipicidad cuando describe el contenido de la acción que se tiene por antijurídica, no así cuando se refiere al agente ni a la sanción. Aunque como se verá después, la deficiente descripción de la acción incide en la tipicidad de la sanción, al provocarse el rompimiento de la necesaria relación que debe darse entre el principio de tipicidad y los principios de razonabilidad y proporcionalidad. La norma también adolece de una excesiva amplitud de tipo respecto del agente. Es último también se explicará después. Corresponde de nuevo transcribir esa norma: "Artículo

274. Se impondrá pena de prisión de dos a cuatro años: a.- A quien, en nombre y por cuenta de una persona jurídica nacional o extranjera, o persona física extranjera, contribuya, done o realice aportes, en dinero o en especie, a favor de un partido político". Es patente que este artículo rompe con el principio de tipicidad al referirse a la acción considerada como antijurídica, pues utiliza los verbos "contribuya", "done", "aporte" de modo genérico y sin especificación alguna -salvo que aclara que el objeto con el que se contribuya, o que se done o aporte puede ser en dinero o en especie-. En palabras de la jurisprudencia antes citada, la acción delictiva contenida en esta norma carece de toda claridad v precisión. Se describe con términos amplios, ambiguos o generales, no especificados con detalle, que tienen un gran poder de absorción, esto es que caben muchos y variadas conductas dentro de esos verbos. De manera que el contenido de la acción y sus límites no pueden deducirse del texto con exactitud. La norma adolece de una imprecisión conceptual y da cabida a un sinnúmero de variables que pueden ser introducidas genéricamente. Para poner de manifiesto esto basta recordar las acepciones que en nuestro idioma tienen esos verbos. Sobre el verbo "contribuir", dice el Diccionario de la Real Academia Española: "Contribuir. (Del lat. contribuére).

1. tr. Dicho de una persona: Dar o pagar la cuota que le cabe por un impuesto o repartimiento.

2. tr. Concurrir voluntariamente con una cantidad para determinado fin.

3. tr. Ayudar y concurrir con otros al logro de algún fin". Ninguna de esas acepciones del verbo "contribuir" determina ni hace referencia al modo en que se realiza la acción o ni al objeto o monto de la contribución. Es lógico que así sea, en cambio, es contrario a toda lógica jurídica y lesivo del principio de tipicidad y los conexos (legalidad, seguridad jurídica) que el verbo utilizado en un tipo penal no esté determinado, ya sea respecto del contenido y modo de la acción como respecto del objeto mismo que ésta persigue, es decir, su fin. Lamentablemente, esto es lo que sucede en la norma impugnada. La única precisión es que la contribución puede darse en dinero o en especie. Al no estar determinado el contenido de la acción, toda forma de contribución cabe dentro del tipo penal y, por tanto, es merecedora de una sanción que, como mínimo, es de dos años de cárcel. No importa si la contribución es esporádica o continua, si es millonaria o es el equivalente a un monto inferior al jornal de un campesino que ha querido tener todos sus bienes a nombre de una sociedad, por ejemplo. Tampoco importa si consiste en la prestación de un servicio de transporte de documentos o de la elaboración de los sándwiches para el almuerzo de los fiscales de mesa del día de las elecciones. Toda contribución hecha a nombre y por cuenta de una persona jurídica nacional o extranjera es un delito electoral sancionado con cárcel. Entonces, el tipo penal que contempla esta norma es tan abierto que, aunque el monto de la contribución sea irrisorio, el juez debe condenar al menos la pena mínima de dos años. Basta que el agente haya actuado a nombre y por cuenta de una persona jurídica, que haya habido una contribución, y que el receptor sea un partido político. Queda fuera de la esfera del juez calibrar la magnitud, el tipo, la continuidad y discontinuidad de la contribución, donación o aporte y su incidencia en el proceso electoral. Por otro lado, nada obsta para que la contribución consista en trasladar momentáneamente el uso y/o usufructo de un bien mueble o inmueble, y éste último sin limite de mínimo ni máximo de su valor, a título gratuito u oneroso. Eso es justamente a lo que hace referencia la norma cuando señala que la contribución puede ser en especie. Sobre el verbo "aportar", dice el Diccionario de la Real Academia Española: "Aportar. (Del lat. apportáre, de ad- 'hacia' y portare 'llevar').

1. tr. Contribuir, añadir, dar". Sobre este verbo no puede decirse menos que sobre el verbo "contribuir". En cambio, más interesante es lo que se refiere al verbo "donar". Sobre éste dice el Diccionario de la Real Academia Española: "Donar (Del lat. donare).

1. tr. Dicho de una persona: Traspasar graciosamente a otra algo o el derecho que sobre ello tiene". Y al definir "donación", dice: "Donación.

2. f. Der. Liberalidad de alguien que transmite gratuitamente algo que le pertenece a favor de otra persona que lo acepta. - Entre vivos.

1. f. Der. donación que se hace en la cuantía y con las condiciones que exigen las leyes para que tenga efectos en vida del donante". Entonces, es pertinente traer a colación lo que dice el Código Civil sobre la donación. "Artículo

1404.- La donación trasfiere al donatario la propiedad de la cosa donada. Artículo

1397.- La donación verbal sólo se admite cuando ha habido tradición y cuando se trate de bienes muebles cuyo valor no pase de doscientos cincuenta pesos". La norma impugnada sólo habla de "donar", sin determinar el valor del bien que se dona. Esto significa que en el hipotético caso de que el agente a nombre y por cuenta de la persona jurídica done un bien que no necesite escritura pública, superados el problema probatorio, podría incurrir en el delito electoral que tipifica la norma impugnada. Ese hipotético caso podría estar más cerca de la realidad de lo que pudiese pensarse: la traslación de la propiedad, mediante donación, de un CD o un DVD que recoja los anuncios, en audio o video, hechos por una empresa publicitaria para la campaña electoral. En vista de que el dispositivo como tal no vale en el mercado más de doscientos cincuenta colones, no habría necesidad de hacer la donación mediante escritura púbica y, sin embargo, se estaría de hecho, haciendo una donación por un monto considerablemente elevado. Este ejemplo parece da la razón al legislador en el sentido de que no importa qué, toda donación debe ser prohibida y penada. No obstante, ¿qué pasa si el CD o DVD sea el que regala una empresa de mantenimiento del equipo electrónico de la sede del partido político y cuya utilidad sea instalar una impresora? Con la redacción del actual artículo 274 inciso a) del Código Electoral, no importa si el agente es el representante de la empresa o el técnico que materialmente realiza el mantenimiento, cualquiera que "done" ese CD o DVD estaría incurriendo en la acción merecedora de dos a cuatro años de cárcel. El ejemplo del DVD que contiene los audios o videos de la propaganda electoral aparentemente es un argumento en contra de lo aducido en esta acción, pero no. El hecho de que en efecto hoy por hoy esté vedada esa posibilidad no significa que el artículo 274 inciso a) sea constitucional pues, debido a su deficiente redacción, convierte en delito la realización de donaciones cuyo monto e impacto es ínfimo, lo que es lesivo del principio de mínima intervención del Derecho Penal, tipicidad, razonabilidad y proporcionalidad, como luego se explicará con detalle. Ese ejemplo sólo pone en evidencia la necesidad de que, una vez declarada inconstitucional la norma aquí impugnada, se perfile el objeto, fin y circunstancias de la acción delictiva de manera que se proteja adecuadamente le bien jurídico que pretende garantizarse. Es decir, convendrá no sólo atender al monto de lo donado, aportado o contribuido sino a la calidad de lo donado y su conexidad e impacto en el proceso electoral. En lo que se refiere al principio de tipicidad, analizado todavía sin conexión con los de razonabilidad y proporcionalidad, resta sólo aclarar que la norma impugnada no es un tipo penal en blanco, pues el Reglamento correspondiente, que es el TSE-17 del 19 de octubre de, 2009, denominado Reglamento sobre el Financiamiento de los Partidos Políticos, se limita a replicar lo dispuesto en la ley: "Artículo

93. Prohibiciones. (...)

2. Se prohíbe a las personas jurídicas nacionales y a las personas físicas o jurídicas extranjeras, realizar donaciones o aportes en dinero o en especie a los partidos políticos, tendencias, candidatos o precandidatos.

3. Se prohíbe realizar donaciones o aportes en dinero o en especie a los partidos políticos, tendencias, candidatos o precandidatos en nombre y por cuenta de una persona jurídica nacional o extranjera, o persona física extranjera". Es más, podría decirse que ni siquiera replica adecuadamente la norma legal aquí impugnada porque no se refiere a la acción de "contribuir", que es justamente la que presenta en mayor medida la falta de precisión y claridad del tipo penal. Por tanto, es claro que el artículo 274 inciso a) del Código Electoral es un tipo abierto, no un tipo penal en blanco, y la magnitud de su apertura es causa de su inconstitucionalidad. Principio de tipicidad y bien jurídico protegido: artículos 28 y 39 constitucionales. El bien jurídico que se intentó proteger por la norma impugnada (en el primer supuesto que ésta contempla y que es el relevante para esta acción) está integrado por el principio de publicidad y el de transparencia del financiamiento de los partidos políticos, de conformidad con una disposición constitucional que dice: "Artículo

96. (...) Las contribuciones privadas a los partidos políticos estarán sometidas al principio de publicidad y se regularán por ley...". La Procuraduría General de la República en su informe correspondiente a la acción que impugnó, entre otros, el artículo 274 inciso a), y que fue rechazada de plano señaló: "Las disposiciones cuestionadas tutelan valores constitucionales claves para nuestro orden democrático a fin de asegurar la transparencia y pureza del proceso electoral". "En tiempos en que el flagelo de la corrupción y el narcotráfico amenazan constantemente con corroer la institucionalidad y vida democrática del país por la vía del acceso al poder público, el legislador se ha preocupado por regular y sancionar incluso penalmente las conductas que atenten contra los pilares sobre los que se asienta nuestro Estado de Derecho. De tal manera que los bienes jurídicos que se tutelan con los delitos electorales impugnados sí tienen una marcada significancia especial como lo demuestra los artículos 95 y

96.4) de la Constitución Política" (Expediente 13-003051 -0007-CC), SINALEVI, artículo 274 Código Electoral). Aquí no se discute que el primer supuesto de la norma impugnada busque proteger ese bien jurídico. Se sostiene que al pretender hacerlo viola el principio de tipicidad. Además, es oportuno subrayar que esta honorable S. ha considerado que la tipicidad no es un principio que se basta a sí mismo sino que su respeto va de la mano con otros elementos esenciales. Corresponde, en primer término, destacar la necesidad de que la conducta típica sea relevante: "La tipicidad, (...) es presupuesto esencial para tener como legítima la actividad represiva del Estado y a su vez determina que las conductas penalmente relevantes sean individualizadas como prohibidas por una norma o tipo penal" (sentencia 1994-6962). Por tanto, los ejemplos arriba señalados, en los que conductas disímiles en grado de importancia e impacto caben dentro del tipo penal, también muestran la inconstitucionalidad de la norma en el sentido de que da la posibilidad de que se tengan como delitos conductas que no son penalmente relevantes. Sobre este punto es necesario recordar lo que dice la Constitución: "Artículo

28.- (...) Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley...". Sobre el particular esta S. ha dicho: "Al disponerse constitucionalmente que "las acciones privadas que no dañen la moral o el orden público, o que no perjudiquen a tercero, están fuera de la acción de la ley" -art. 28- se impone un límite al denominado ius puniendi, pues a cada figura típica ha de ser inherente una lesión o peligro de un valor ético social precisamente determinado: en otros términos, puesto que no basta que una conducta u omisión "encaje" abstractamente en un tipo, es también necesaria una lesión significativa de un bien jurídico. De lo contrario, tendríamos conductas delictivas pese a que no dañan la moral o el orden público o a que no perjudican a tercero (sentencia 1993-525). Este es un aspecto de primer orden. Los ejemplos arriba mencionados y muchos otros que podrían imaginarse y suceder en la realidad fácilmente encajan abstractamente en el tipo que recoge la norma impugnada, no obstante, se trata de lesiones no significativas del bien jurídico tutelado. Por tanto, dicha norma lesiona los límites impuestos por el artículo 28 constitucional al ius puniendi Por eso, esta misma honorable S., refiriéndose a la recién citada sentencia, indicó: "Las implicaciones que el citado fallo conlleva para la vida jurídico-penal son muy significativas: primero, que una teoría del delito basada en los principios del Estado de Derecho debe tender siempre a la seguridad jurídica, la cual sólo puede ser alcanzada a través de la protección de los bienes jurídicos básicos para la convivencia social; segundo, para que podamos comprobar la existencia de un delito la lesión al bien jurídico no sólo debe darse, sino que ha de ser de trascendencia tal que amerite la puesta en marcha del aparato punitivo estatal, de ahí que el análisis típico no se debe conformar con el estudio de la tipicidad sino que éste debe ser complementado con un análisis de la antinormatividad de la conducta" (sentencia 1994-6410). Lo relativo a la necesidad de que la conducta sea relevante es presupuesto insoslayable para comprender a cabalidad cómo el artículo 274 inciso a) también viola los principios de razonabilidad y proporcionalidad, tal como de inmediato se explicará. Principio de tipicidad en relación con ios de razonabilidad y proporcionalidad De la abundante jurisprudencia sobre los principios de razonabilidad y proporcionalidad hay una sentencia especialmente atinente porque vincula expresamente esos principios con el principio de tipicidad. Mejor sería decir que señala la necesaria relación que debe darse entre tipicidad, razonabilidad y proporcionalidad: "III.- Sobre los principios de razonabilidad, proporcionalidad y tipicidad en materia penal. (...) Un acto limitativo de derechos es razonable cuando cumple con una triple condición: debe ser necesario, idóneo y proporcional (...). Si la limitación no es necesaria, tampoco podrá ser considerada como razonable, y por ende constitucionalmente válida. La idoneidad, por su parte, importa un juicio referente a si el tipo de restricción que será adoptado cumple o no con la finalidad de satisfacer la necesidad detectada. La inidoneidad de la medida nos indicaría que pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión. Por su parte, la proporcionalidad nos remite a un juicio de necesaria comparación entre la finalidad perseguida por el acto y el tipo de restricción gue se impone o pretende imponer, de manera gue la limitación no sea de entidad marcadamente superior al beneficio gue con ella se pretende obtener en beneficio de la colectividad. (...). Aunado a lo indicado, y haciendo referencia especifica a la materia penal, el artículo 39 de la Constitución Política consagra entre otros, el principio de legalidad, que en materia penal significa que la ley es la única fuente creadora de delitos y penas. Esta garantía se relaciona directamente con la tipicidad, que son presupuestos esenciales para tener como legítima la actividad represiva del Estado, requiriendo que las conductas penalmente relevantes sean individualizadas como prohibidas por una norma o tipo penal. (...). También en la definición de las conductas punibles, en abstracto, el legislador debe realizar una valoración de proporcionalidad entre el hecho y los montos mínimos y máximos de las penas, de manera que la gravedad de los hechos debe reflejarse en la magnitud de la sanción que se prevé (...). Es por lo anterior que cualquier tipificación de una conducta, así como la pena que se pretenda imponer debe responder no sólo a la existencia de una norma legal, sino también a parámetros de razonabilidad y proporcionalidad según el bien jurídico que se pretende tutelar" (sentencia 2007-18486). Esta sentencia es clave para el caso que nos ocupa, pues en definitiva indica que el respeto al principio de tipicidad como tal no puede darse al margen del respeto por los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Tipicidad y razonabilidad. Para calibrar la razonabilidad del artículo 274 inciso a) es oportuno recordar cuál es el bien jurídico protegido (en el primer supuesto, que hace relación al asunto base de este recurso). Ese bien está integrado por el principio de publicidad y el de transparencia de los aportes privados a los partidos políticos. Al respecto dice el señor Presidente del Tribunal Supremo de Elecciones en su informe a la acción rechazada de plano ya mencionada: "Tomando en consideración que el bien jurídico que se tutela a través de las normas cuestionadas es la publicidad y transparencia de los aportes privados que reciben los partidos políticos, en tanto buscan que se pueda identificar plenamente la fuente de esos recursos, el hecho punible se configura para quienes realizan y reciben los aportes. De ahí que el legislador, competente constitucionalmente para definir las conductas que deben ser calificadas y sancionadas como delito (política criminal), estimó que, por su trascendencia, ese bien jurídico merecía resguardo y tutela a través del Derecho Penal. En este sentido, la imposibilidad que existe en Costa Rica de identificar los accionistas de las personas jurídicas, constituye un elemento distorsionador al que se puede acudir para hacer nugatorios los indicados principios de publicidad y transparencia (sentencia 2012-17697). Al respecto es preciso considerar que la norma trata por igual a personas jurídicas diversas. La norma sólo se detiene a especificar que las personas jurídicas pueden ser nacionales o extranjeras. Y ahí caben variadísimos tipos de personas jurídicas. Por ejemplo, sólo si se toman en cuenta las nacionales, caben las diversas sociedades establecidas en el Código de Comercio, las asociaciones civiles sin fines de lucro, las cooperativas de diversa índole, etc. Es patente que el grado de "opacidad" de esas personas jurídicas es muy diverso. Por ejemplo, en el caso de una sociedad individual de responsabilidad limitada, a tenor del artículo 9 del Código de Comercio y por la naturaleza misma de esa sociedad, no cabe duda quién es el socio y dueño del capital. Eso significa que, si el agente actúa en nombre y por cuenta de una sociedad individual de responsabilidad limitada contribuyendo, donando o aportando cualquier objeto, prestación o suma de dinero a un partido político, se estaría violando la norma pero no estaría desprotegiéndose el principio de publicidad ni el de transparencia. Dicho de otro modo, en tal caso, la norma estaría estableciendo como punible una conducta en la que -en razón de la naturaleza de la persona jurídica- no cabe lesión del bien jurídico que pretende proteger. Se pierde así la justificación del tipo penal. Por tanto, la amplitud del tipo penal contenido en la norma impugnada se da no sólo respecto de la acción sino del agente, pues lo importante es que éste actúe a nombre y por cuenta de una persona jurídica (cualquiera que sea la naturaleza y grado de "opacidad" de ésta). Se viola así el principio tipicidad en relación con el de razonabilidad. Es cierto que no existe un registro de accionistas de personas jurídicas, existe la obligación de llevar libro de accionistas y, en el caso de las asociaciones, existe una obligación similar. Pero, justamente todas las normas de diversa índole que tienen por objeto evitar la legitimación de capitales utilizan variados y eficaces mecanismos que bien pudieron haberse exigido por el Código Electoral para el caso de las contribuciones, donaciones y aportes por parte de las personas jurídicas nacionales o extranjeras cuyos socios o asociados sean costarricenses. (En adelante, cuando se hable de personas jurídicas extranjeras se estará haciendo alusión a este tipo de personas, pues se les homologará a las personas jurídicas nacionales cuyos socios o asociados son nacionales. Tal como se ha explicado, queda fuera de lo impugnado el caso de las personas jurídicas nacionales o extranjeras cuyos socios o asociados sean extranjeros). En efecto, el problema de la publicidad e identidad del contribuyente de una persona jurídica nacional puede ser resuelto mediante un mecanismo razonable y proporcional, como es el hecho de que toda donación aportada por una persona jurídica nacional vaya acompañada por la respectiva certificación que identifique, tanto la identidad de los integrantes de la entidad, como de los propietarios del capital social o patrimonial de la misma, de tal forma que al momento de realizarse la donación quede constancia de quiénes son sus miembros, como también quiénes son sus propietarios. Esto es posible incluso en entidades cerradas como las sociedades anónimas, donde una simple certificación notarial elaborada con vista en los libros de accionistas, que puede ser aportada por el mismo donador, da fe de la identidad de los propietarios del capital social y de sus integrantes en general. De permanecer incólume la norma aquí denunciada, se continuarán suscitando hechos que podrían generar una penalización masiva de ciudadanos que militan en los diferentes partidos políticos. Ciudadanos que prestan momentáneamente sus hogares y sus vehículos para la actividad política electoral en todas las comunidades del país, y cuyos bienes están a nombre de sociedades anónimas o sociedades limitadas, las cuales son utilizadas para proteger bienes personales y familiares. El absurdo es que este tipo de pequeños y constantes préstamos son donaciones de hecho, que llevadas a la aplicación literal de la norma, significan la potencial imputación de miles de delitos actualmente penados con cárcel. O por ejemplo, ¿cuántas actividades político partidarias, -como una práctica que es tradición de nuestra democracia-, se realizan en inmuebles que son propiedad de asociaciones comunales y vecinales? Por otro lado, la norma carece de fundamento razonable porque no logra necesariamente su cometido. Nada impide que una persona jurídica nacional o extranjera o, incluso, una persona física extranjera done a un costarricense dinero o bienes y esa persona física costarricense, a nombre propio contribuya, done o aporte ese patrimonio al partido político. Esto es así también porque, a tenor del artículo 135 del Código Electoral, no hay límite a esas donaciones privadas hechas por una persona física nacional. El medio utilizado en el artículo 274 inciso a), esto es, punir la conducta genéricamente descrita de contribuir, donar, aportar hecha a nombre y por cuenta de una persona jurídica (in genere) no necesariamente ni de modo eficaz logra el respeto de los principios de publicidad y transparencia, y parte de la presunción de que todo lo que viene de una persona jurídica es per se lesiva de tales principios. Cabe reiterar que ni toda persona jurídica es una sociedad anónima ni ésta adolece de una opacidad radical e insuperable que la ley no pueda dejar sin efecto cuando hay de por medio un interés público relevante, como el que la norma impugnada pretende proteger. Sin gran dificultad se podrían establecer otros mecanismos que sean eficaces y no lesivos de los derechos fundamentales de las personas que actúan a nombre y por cuenta de una persona jurídica. Se concluye, en palabras la Sala que la norma no es idónea, pues pueden existir otros mecanismos que en mejor manera solucionen la necesidad existente, pudiendo algunos de ellos cumplir con la finalidad propuesta sin restringir el disfrute del derecho en cuestión (sentencia 2007-18486). Por lo demás, es manifiesto que la apertura misma del tipo respecto de la descripción de la acción antijurídica, asunto al que se hizo referencia al tratar el principio de tipicidad en singular, contraría también el principio de razonabilidad. Tipicidad y proporcionalidad Precisamente, esta S. se refirió a las normas que desarrollan el artículo 96 constitucional, en el sentido de que dan la posibilidad de establecer controles sobre la conducta de los particulares. UV.- PATRIMONIO DE LOS PARTIDOS POLÍTICOS Y PUBLICIDAD DE LAS CONTRIBUCIONES PRIVADAS (...). Evidentemente, los fondos aportados por el Estado -por su origen y destino- están sujetos a los principios constitucionales de publicidad y trasparencia y, en lo que se refiere a las aportaciones privadas, por aplicación del texto constitucional y legal, acontece lo mismo, dada la sujeción de los partidos políticos a un régimen de derecho público una vez que entran en funcionamiento y operación (...). Sobre este particular el constituyente no admite que ninguna agrupación política puede escudarse en un supuesto secreto financiero o bancario para evitar el conocimiento público del origen y los montos de las contribuciones privadas. La sujeción de tales aportes al principio de publicidad trae causa de la naturaleza de interés público de la información atinente a los mismos, puesto que, el fin de la norma constitucional es procurar la licitud, sanidad financiera y transparencia de los fondos con que se financia una campaña política (...). De otra parte, el artículo 176 bis del cuerpo legal citado establece una serie de límites y condiciones a las aportaciones privadas tales como las siguientes: (...) b) las personas físicas o jurídicas nacionales podrán destinar aportes, en dinero o en especie, a los partidos políticos hasta por un monto anual equivalente a 45 veces el salario base mínimo menor mensual que figure en la Ley de Presupuesto Ordinario de la República vigente al momento de la contribución..." (sentencia 2003-3489). Lo más interesante es que esta sentencia se dictó durante la vigencia del anterior Código Electoral, que ponía límites al monto donado por las personas físicas o jurídicas (artículo 176 bis inciso b). La Sala no dijo que la presencia de esos límites lesionaba el principio de publicidad y el de transparencia. Por el contrario, justamente puso ese artículo como ejemplo constitucionalmente válido de que cabe que la ley establezca regulaciones con miras a la realización de dichos principios. Y ese artículo contenía un límite máximo. ¿Qué incidencia tiene esto en la cuestión? Significa que no hace falta una prohibición absoluta para que se consiga proteger el bien jurídico que pretenden garantizar los artículos 274 inciso a) y 128 del Código Electoral vigente (sobre éste último haré referencia posteriormente). En cambio, en la norma impugnada que ahora nos ocupa, el artículo 274 inciso a), hay una ausencia total de límites mínimo y máximo del contenido de la contribución, donación o aporte. La ausencia de esos límites, en razón de que dicha norma configura un tipo penal, socaba el principio de proporcionalidad en relación con el de tipicidad. En efecto, el tipo penal descrito en la norma impugnada no hay un monto mínimo a partir del cual la contribución, donación o aporte puedan ser consideradas como constitutivas de delito. Es evidente que poner un límite máximo permitido al artículo 128, que funcionaría como mínimo del tipo penal del artículo 274 inciso a), es decir, el límite a partir del cual se configuraría el delito, no hace pública y transparente, per se y de modo necesario, la contribución, donación o aporte. Lo que aquí se está afirmando es que el hecho de poner límites no lesiona tales principios, no impide la consecución de la protección de éstos. Por tanto, el hecho de que el artículo 274 inciso a) no tenga ni límite mínimo, al contener dicha norma un tipo penal, provoca la infracción del principio de proporcionalidad. Por tanto, el tipo penal debió tener unos límites, amén de establecer otra clase de condiciones para su realización, como podría ser el incumplimiento de controles similares a los que hoy se utilizan para evitar la legitimación de capitales. Entonces, en vista de que la prohibición contenida en este artículo 274 inciso a) y también en el artículo 128, al que luego se hará referencia, es in genere, absoluta y total. Entonces cualquier donación -las bebidas, los almuerzos, el transporte- que el representante de una persona jurídica -sea asociación o sociedad- es constitutiva de delito electoral con prisión de, al menos, dos años. Es decir, la conducta descrita con inconstitucional amplitud haría al agente merecedor de la misma pena mínima que el Código Penal establece para delitos como abuso sexual con menores (artículos 159, 160), abuso sexual con mayores (artículo 162), rapto (artículo 163), proxenetismo y reducción a servidumbre sexual (artículo 169), rufianería (artículo 171), privación de libertad agravada (artículo 192), captación indebida de manifestaciones verbales agravada (artículo 200), extorsión simple (artículo 214), estafa (artículo 216), fabricación o tenencia de explosivos (artículo 250), conspiración (artículo 281), rebelión (artículo 294), falsificación de documentos públicos y auténticos (artículo 359), tráfico de menores para la adopción (artículo 376). Queda patente que el artículo 274 inciso a) lesiona el principio de tipicidad en relación con el de proporcionalidad, pues en la inconstitucional amplitud de tipo penal en ella establecido cabe que una persona sufra de dos a cuatro años de prisión por la realización de una contribución, donación u aporte -de toda clase, sin distinción de monto, modo ni circunstancia (grande o ínfimo, ocasional o reiterado, relevante o irrelevante para los fines electorales)-, que actúe nombre y por cuenta una persona jurídica -cualquiera que sea el tipo de persona jurídica (también aquellas en las que es jurídicamente patente quiénes la constituyen y son miembros o socios)-. Es claro que al redactarse esta norma se soslayó manifiestamente la exigencia que la Sala ha establecido con meridiana claridad, que "en la definición de las conductas punibles, en abstracto, el legislador debe realizar una valoración de proporcionalidad entre el hecho y los montos mínimos y máximos de las penas, de manera que la gravedad de los hechos debe reflejarse en la magnitud de la sanción que se prevé" (sentencia 2007-18486). Se concluye que la norma impugnada además de que no logra garantizar eficazmente el bien jurídico que pretende proteger, y lesiona concomitantemente los principios de tipicidad, en relación con los de razonabilidad y proporcionalidad, además de otros derechos que a continuación se analizarán. LESIONES A LOS DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS El artículo impugnado, y también en lo conducente y en la medida en que ya se explicó, el artículo 128 del Código Electoral, lesiona los derechos de la persona físicas costarricenses que sean socios o asociados (según corresponda) de las personas jurídicas nacionales. También lesiona los derechos de aquellas personas físicas costarricenses que sean socios o asociados (según corresponda) de personas jurídicas extranjeras. Esto porque, para lo que aquí se dirá, lo relevante no es el lugar y contexto jurídico en el que se constituye la persona jurídica, si en Costa Rica o en el extranjero, sino la nacionalidad de las personas físicas que sean sus dueños o miembros de éstas. Con otras palabras, los argumentos que ahora se esgrimirán se refieren exclusivamente a personas físicas costarricenses que sean dueños o miembros de personas jurídicas, no a las personas físicas extranjeras que sean socias o asociadas de personas jurídicas nacionales o extranjeras. Tal exclusión se hace aquí por exigencia de lo dispuesto por el artículo 19 constitucional ya citado. Todos esos argumentos tienen su asidero en uno que sirve de presupuesto y que proviene de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Pero los derechos a los que tales argumentos aluden están recogidos tanto en la Constitución como en la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Procede en primer término hacer referencia a esa jurisprudencia y luego mostrar las violaciones a los respectivos derechos constitucionales y convencionales que son límite para la acción del legislador. Presupuesto jurisprudencial: Limitación de los derechos de las personas físicas a través de las limitaciones de las personas jurídicas La Corte Interamericana de Derechos Humanos, al menos en dos ocasiones, se ha pronunciado en el sentido de que las limitaciones a las personas jurídicas se traducen en limitaciones a los derechos de las personas físicas que las constituyen, o son dueños de su capital accionario. Lo ha dicho concretamente respecto de sociedades, pero el criterio bien puede aplicarse a las asociaciones. En el caso I.B. dijo: "123. Del testimonio del señor I. se desprende que en 1985 tenía participación en las acciones de la Empresa y que en 1986 aquélla alcanzaba el 49,53% del capital. En 1992 su participación ascendió al 53,95%, siendo así accionista mayoritario de la Compañía. Es evidente que esta participación en el capital accionario era susceptible de valoración y formaba parte del patrimonio de su titular desde el momento de su adquisición; como tal, esa participación constituía un bien sobre el cual el señor I. tenía derecho de uso y goce.

124. Para precisar si el señor I. fue privado de sus bienes, la Corte no debe limitarse a examinar únicamente si se produjo una desposesión o una expropiación formal, sino que debe además comprobar, más allá de la apariencia, cual fue la situación real detrás de la situación denunciada" (Corte IDH. Caso Ivcher Bronstein Vs. Perú. Fondo, R. y C.. Sentencia de 6 de febrero de

2001. Serie C No. 74). Así, para la Corte Interamericana, la participación accionaria es parte del patrimonio del accionista y éste tiene derecho al uso y goce de ese patrimonio, tal como reza el texto de la Convención: "Artículo

21. Derecho a la Propiedad Privada.

1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes" Es decir, esa persona física tiene derecho a disponer a solas o en conjunto, según sea su porcentaje accionario, sobre los bienes de la persona jurídica. Cuando tal derecho de goce y disposición se limita, la Corte Interamericana ha entendido que la persona física sufre una limitación en el ejercicio de su derecho a la propiedad. Ese criterio jurisprudencial es aún más claro en el caso C., cuando señaló: "127. En el caso sub judice, la Argentina afirma que las personas jurídicas no están incluidas en la Convención Americana y, por lo tanto, a dichas personas no se les aplica sus disposiciones, pues carecen de derechos humanos. Sin embargo, la Corte hace notar gue, en general, los derechos y las obligaciones atribuidos a las personas morales se resuelven en derechos y obligaciones de las personas físicas gue las constituyen o gue actúan en su nombre o representación (...).

129. Esta Corte considera que si bien la figura de las personas jurídicas no ha sido reconocida expresamente por la Convención Americana, (...) esto no restringe la posibilidad que bajo determinados supuestos el individuo pueda acudir al Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos para hacer valer sus derechos fundamentales, aun cuando los mismos estén cubiertos por una figura o ficción jurídica creada por el mismo sistema del Derecho" (Corte IDH. Caso Cantos Vs. Argentina. Excepciones Preliminares. Sentencia de 7 de septiembre de

2001. Serie C No. 85). Entonces, si la Corte Interamericana considera que los derechos de una persona jurídica se resuelven en derechos de las personas físicas que las constituyen o que actúan en su nombre o representación, con mucho más razón ha de entenderse que se resuelven en los derechos de las personas físicas que son sus socios o miembros (es decir, no sólo de quienes originalmente constituyeron la persona jurídica). Lesión al derecho a la propiedad. Lo anterior significa que prohibir que una persona jurídica "contribuya, done o realice aportes, en dinero o en especie, a favor de un partido político" provoca una lesión a los derechos de las personas físicas que las constituyen, son socios o asociados, o que actúan en su nombre o representación. Cuando además de prohibirse, como lo hace el artículo 128 del Código Electoral, tal conducta es tipificada, como se da en el artículo 274 inciso a) del mismo Código, la lesión es doblemente grave, máxime si se trata de un tipo penal abiertamente -nunca mejor dicho- inconstitucional. Entonces, tal prohibición es una vejación del derecho a la propiedad privada establecido en el artículo 45 constitucional y el artículo 21 de la Convención Americana de los Derechos Humanos. A la vez, esa vejación se consuma atribuyendo una responsabilidad penal al que actúa a nombre y por cuenta de la persona jurídica. De paso, nótese aquí que no se sanciona necesariamente al socio o asociado. Esos artículos que reconocen el derecho a la propiedad privada ciertamente prevén la posibilidad de que la ley establezca límites a esos derechos: "Artículo 45 constitucional: La propiedad es inviolable (...). Por motivos de necesidad pública podrá la Asamblea Legislativa, mediante el voto de los dos tercios de la totalidad de sus miembros, imponer a la propiedad limitaciones de interés social". "Artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Derecho a la Propiedad Privada.

1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social". No obstante, para imponer tales limitaciones el legislador debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad, sobre los cuales hay tan abundante y consistente jurisprudencia de esta honorable Sala, que no hace falta ni siquiera citar. Basta con mencionar algunas de las más representativas sentencias (sentencias 1992-1739, 1992-3834, 1998-8858, 1999-5236, 2000-7730, 2000- 10826). Ya se ha dicho que en el primer supuesto que contempla el artículo 274 inciso a) del Código Electoral, el bien jurídico protegido está integrado por el principio de publicidad y el de transparencia en las contribuciones privadas a los partidos políticos. A la vista de lo dicho anteriormente, tanto el artículo 128 como el artículo 274 inciso a) ya citados, carece de justificación, pues la protección a ese bien pudo haberse conseguido con otros medios sin lesionar el derecho de propiedad que los socios o asociados de una persona jurídica tienen sobre el manejo de su capital accionario o el patrimonio de la asociación. Por tanto, se trata de un medio de protección de ese bien jurídico que es irrazonable y desproporcionado. En el caso de las sociedades, es aún más claro que la propiedad sobre las acciones tiene unas consecuencias jurídicas importantes: la facultad de disponer de esos bienes en razón de la propiedad de las acciones. Eso significa que impedir a una sociedad hacer donaciones lesiona indirecta pero realmente el derecho de propiedad de los dueños de las acciones. Eso es justamente lo que la jurisprudencia de la Corte Interamericana ha señalado. También es oportuno considerar lo siguiente. Un ciudadano costarricense puede, en ejercicio de su libertad de disposición de sus bienes, ser dueño de las acciones de una sociedad. El capital de esa sociedad está conformado por bienes y nada impide que éstos (un carro, una moto, una casa, y también bienes muebles no inscritos como pueden ser los aparatos o dispositivos electrónicos) o parte de éstos sean usados y usufructuados por el dueño de las acciones. Además, un ciudadano puede libremente elegir no tener en propiedad ningún bien de los que usufructúa, sino sólo ser dueño de las acciones de sociedades. Esto, por lo demás, es frecuentísimo. Por eso no lleva razón la Procuraduría General de la República cuando dice en el Informe ya citado: "Sin embargo, y esto es importante recordarlo, no prohibió las donaciones y aportes de las personas físicas nacionales. Tal como lo indica el artículo 135 del Código Electoral: "Las personas físicas nacionales podrán destinar contribuciones, donaciones o cualquier otro tipo de aporte, en dinero o en especie, a los partidos, sin limitación alguna en cuanto a su monto.'' (El destacado no es del original). E., no existe limitación, ni discriminación alguna para que las personas físicas nacionales puedan destinar parte de su patrimonio a financiar el partido de su preferencia, sin que exista una justificación suficiente para que lo tengan que hacer necesariamente a través de una persona jurídica, cuando lo pueden hacer directamente" (Expediente 13-003051 -O007-C0, SINALEVI, artículo 274 Código Electoral). Sostenemos que no lleva razón porque, gracias al derecho a la propiedad y a la libertad de comercio, estrechamente unida a aquél, nada impide que el patrimonio la persona física consista sólo acciones de una o varias sociedades. Y si deseara contribuir, donar o aportar al partido político de su preferencia, evidentemente no tiene cabida que el objeto de la ayuda sean las acciones mismas sino dinero y bienes pertenecientes a la sociedad o servicios que ésta pueda ofrecer. En tal caso, es decir, cuando todo el patrimonio de la persona física estuviera reducido a acciones, y esta persona desea contribuir, donar o aportar a un partido político, se le estaría obligando a traspasar bienes de la persona jurídica de la que es socio a su patrimonio de persona física, lo que es gravoso e injustificado, sobre todo si trata de bienes inscritos -un carro, una moto, una casa, un predio que sirva de parqueo de una sede del partido, etc.- Eso conlleva limitar el goce y uso de los bienes y el patrimonio legítimo de los ciudadanos mediante una ley de procedimiento no agravado, por lo que evidentemente se viola el artículo 45 constitucional. Lesión al derecho de asociación. Como se ha hecho notar, el artículo impugnado no distingue el tipo de persona jurídica, por lo que caben también las asociaciones. Por eso las limitaciones antes mencionadas violan lo establecido en el artículo 25 constitucional y 16 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues indiscutiblemente ese derecho de asociación se refiere no sólo a la constitución de la asociación misma sino al ejercicio de los distintos actos jurídicos que es capaz de realizar. Las normas dicen: "Artículo 25 constitucional.-Los habitantes de la República, tienen derecho de asociarse para fines lícitos (...)". "Artículo 16 de la Convención Americana sobre derechos humanos. Libertad de Asociación:

1.Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole.

2.El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos v libertades de los demás". Es claro que este derecho también puede estar sujeto a límites y que el principio de publicidad y transparencia en el financiamiento privado de los partidos políticos es uno de éstos. Sin embargo, vale reiterar que el legislador, al señalar tales límites, debe respetar los principios de razonabilidad y proporcionalidad ya mencionados. Lesión al derecho a la participación política y concomitante lesión del principio constitucional democrático y de subvención del gasto político. El principio constitucional democrático tiene su base constitucional en los siguientes artículos "Artículo

1. Costa Rica es una República democrática, libre e independiente". "Artículo

4. Ninguna persona o reunión de personas puede asumir la representación del pueblo, arrogarse sus derechos, o hacer peticiones a su nombre (...)". "Artículo

9. El Gobierno de la República es popular, representativo, participativo, alternativo y responsable (...)". "Artículo

93. El sufragio es función cívica primordial y obligatoria y se ejerce ante las Juntas Electorales en votación directa y secreta, por los ciudadanos inscritos en el Registro Civil". Ese principio democrático es efectivamente respetado sí y sólo si al mismo tiempo se respeta el derecho a la participación político electoral de los ciudadanos. Ese derecho está reconocido en la Constitución: "Artículo

98. Los ciudadanos tendrán el derecho de agruparse en partidos para intervenir en la política nacional, siempre que los partidos se comprometan en sus programas a respetar el orden constitucional de la República. Los partidos políticos expresarán el pluralismo político, concurrirán a la formación y manifestación de la voluntad popular y serán instrumentos fundamentales para la participación política. Su creación y el ejercicio de su actividad serán libres dentro del respeto a la Constitución y la ley. Su estructura interna y funcionamiento deberán ser democráticos". Tal derecho también está reconocido en la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "Artículo

23. Derechos Políticos.

1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a) de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos". La norma aquí impugnada de modo directo, es decir, el artículo 274 inciso a) del Código Electoral, al tipificar toda clase de contribuciones, donaciones y aportes hechas a nombre y por cuenta de toda clase de personas jurídicas, contraría de forma indirecta pero real -y no solo aparente- la participación política de miles de ciudadanos costarricenses cuyo patrimonio está total o parcialmente en acciones o participaciones de personas jurídicas. Esto es así de modo claro y patente si se tiene en cuenta la citada jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos que indica que conviene transcribir de nuevo: "los derechos y las obligaciones atribuidos a las personas morales se resuelven en derechos y obligaciones de las personas físicas que las constituyen o que actúan en su nombre o representación". Además, al ser la prohibición del artículo 128 absoluta y total y el tipo penal del artículo 274 inciso a) abiertamente inconstitucional se lesionan también aquí los principios de razonabilidad y proporcionalidad, y se menoscaba el principio democrático. El legislador está imponiendo condiciones de temor para la participación democrática mediante la prohibición absoluta y la tipificación de conductas que de suyo -si hubiese controles eficaces y adecuados- no están llamadas a considerarse antijurídicas. Las normas impugnadas también lesionan el principio constitucional de subvención del gasto público establecido la Constitución: "Artículo

96. (...) El Estado contribuirá a sufragar los gastos de los partidos políticos (...)". Tal lesión se da porque al existir cientos de miles las personas jurídicas en la sociedad civil, se impide y limita a los partidos políticos de forma exagerada la capacidad de captación de recursos democráticamente generados. Sobre la base de todo lo anteriormente expuesto, es manifiesto que tanto el artículo 274 inciso a) como, en lo conducente, el artículo 128 del Código Electoral violan las normas, los principios y valores constitucionales y no resisten el mínimo control de convencionalidad a tenor de las normas de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y de la jurisprudencia de la Corte Interamericana sobre Derechos Humanos. Así las cosas, en mi condición de S. General del Partido me vi obligado a actuar de esa forma por imperativo de ley, pero ciertamente, -tal y como lo alega el recurrente-, lo fue en acatamiento de una normativa abiertamente arbitraria por inconstitucional.

4.- En este proceso se han cumplido las prescripciones de ley. R.e.M.U.C.; y, Considerando: I.-OBJETO DEL RECURSO. El recurrente acude ante esta Jurisdicción Constitucional y expone que:

1. El día 16 de marzo de 2015 fue nombrado como asesor político de la autoridad accionada, por lo que utilizaba de manera regular un vehículo que se encuentra a nombre de una sociedad anónima, sociedad que le pertenece. Señala que el día 23 de marzo del presente año, el S. General del partido en mención, le comunicó que no era posible seguir utilizando dicho vehículo, por cuanto su uso es contrario a lo estipulado en el artículo 274, inciso a) del Código Electoral.

2. El recurrente considera que lo estipulado en el artículo 274, inciso a) del Código Electoral es contrario a la Constitución, razón por la cual solicita plantear acción de inconstitucionalidad contra dicha norma, y respecto al punto

1. solicita se le permita laborar con el vehículo de su propiedad el cual se encuentra registralmente a nombre de una sociedad anónima. II.- HECHOS PROBADOS. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos según lo prevenido en el auto inicial:

1. El 16 de marzo de 2015 fue nombrado como asesor político de la autoridad accionada, por lo que utilizaba de manera regular un vehículo que se encuentra a nombre de una sociedad anónima, sociedad que le pertenece (hecho no controvertido).

2. El 23 de marzo de 2015, el S. General del partido en mención, le comunicó que no era posible seguir utilizando dicho vehículo, por cuanto su uso es contrario a lo estipulado en el artículo 274, inciso a) del Código Electoral (hecho no controvertido).

3. Mediante proceso No. 15-013810-0007-CO, se conoció sobre la acción de inconstitucionalidad de la cual sirvió de asunto base el presente proceso de amparo (ver expediente No. 15-013810-0007-CO).

4. Mediante resolución No. 2016-16968 de las 10:43 hrs. del 16 de noviembre de 2016, se resolvió la acción de inconstitucionalidad y, en la parte dispositiva de la citada resolución se indicó: “Se declara sin lugar la acción. Los M.C.V., Rueda Leal y S.A. salvan el voto, en el sentido que interpretan que la aplicación de los artículos 274 inciso a) y 275 inciso c) del Código Electoral debe respetar los numerales 28 y 39 de la Constitución Política, requiriendo un examen de lesividad y culpabilidad previo a la imposición de cualquier sanción, con la finalidad de proteger la transparencia y publicidad del proceso electoral, a la luz del ordinal 128 del Código Electoral, de manera que una conducta que no esté destinada a poner en peligro o lesionar dichos bienes jurídicos estaría fuera de su ámbito de aplicación. Esta interpretación es aplicable únicamente a las situaciones relacionadas con personas jurídicas nacionales, no así con personas extranjeras (físicas o jurídicas)” . III.- HECHOS NO PROBADOS. Ninguno de relevancia para esta resolución. IV.- SOBRE EL CASO CONCRETO. En relación con los alegatos expuestos por el recurrente, así como del informe rendido por parte del representante del Partido Político accionado, se impone advertir que lo pretendido por el recurrente, en cuanto se refiere a su inconformidad con lo que le fuera comunicado por el S. General del Partido Liberación Nacional, oficio en el cual se le indicó que la utilización del vehículo de su propiedad pero registralmente a nombre de sociedad anónima, contravenía lo estipulado en el artículo 274, inciso a) del Código Electoral. Ahora bien, este Tribunal Constitucional se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo señalado en el proceso de acción de inconstitucionalidad No. 15-013810-0007-CO y, mediante la resolución de las 10:43 hrs. del 16 de noviembre de 2016, se resolvió la acción de inconstitucionalidad de la siguiente manera: “IV.- Sobre el caso bajo estudio. Esta acción no es medio razonable para proteger el derecho que se considera lesionado. Conforme se expresó, para efectos de la admisibilidad de una acción de inconstitucionalidad por la vía incidental, como la presente, como requisito sine qua non, se necesita la existencia de un asunto pendiente de resolver en que la inconstitucionalidad sea invocada, y que la acción de inconstitucionalidad sea un medio razonable para amparar el derecho o interés que se considere lesionado. Tales requisitos no se traducen en una cuestión meramente formal, pues no basta con el simple cumplimiento de los mismos; se requiere, además, que la norma impugnada a través de esta vía tenga una incidencia directa sobre el asunto que sirve como base, de tal suerte que lo resuelto en la acción sirva como un medio razonable para amparar el derecho o interés que se aduce como lesionado dentro del asunto previo. Si no existe una conexidad directa entre el objeto de discusión del asunto base y lo impugnado en la acción, no resulta posible que esta S. se pronuncie al respecto. En este sentido, tanto la Procuraduría General de la República, como el Tribunal Supremo de Elecciones, en sus respectivos informes afirman con acierto que esta acción no es medio razonable para alcanzar la protección del derecho que se considera lesionado. El caso base alude a un recurso de amparo; en éste el recurrente aduce violación a su derecho al trabajo, por cuanto recibió de la Secretaría General del Partido, el oficio SGFA-4 de 23 de marzo de 2015, en el que se le hace ver que el vehículo placas 450024 que utiliza para desarrollar las funciones para las cuales fue contratado, está inscrito a nombre de una sociedad, y dado que -se agrega- pronto iniciaría la actividad electoral correspondiente al proceso de elecciones municipales 2016-2020, podría contravenirse el artículo 274, inciso a) del Código Electoral, al constituir la utilización de dicho vehículo “una donación en especie ilegal”; posteriormente, mediante oficio SGFZ-7 de 09 de abril de 2015, dicha Secretaría General solicitó a la Tesorería dejar sin efecto el nombramiento del recurrente, a partir del 16 de abril siguiente, toda vez que éste continuaría colaborando ad honorem; se indicó además: “… durante el mes que estuvo nombrado, estuvo colaborando en las labores de mi instalación como S. General del Partido, asimismo, así como las ya manifestadas verbalmente en el Directorio Político Nacional.” (sic). Como puede apreciarse, el origen del asunto es una relación obrero patronal, en la que la norma impugnada no ha tenido ninguna incidencia, puesto que no ha impedido al recurrente ejercer su derecho a trabajar; todo lo contrario: realizó labores con el S. General del Partido, según consta en el escrito precitado, y lo reitera en el amparo (párrafo identificado con la letra f), del capítulo relativo al derecho). Por estas mismas razones, la norma no podría serle aplicada; en efecto, el artículo 274, inciso a) del Código Electoral, se refiere a los “delitos sobre las contribuciones privadas”; específicamente castiga penalmente -no en el ámbito laboral- a quien, en nombre y por cuenta de una persona jurídica nacional o extranjera o de una persona física extranjera, contribuya, done o realice aportes, en dinero o en especie, a un partido político. Esta no es ni la posición ni la situación del recurrente, quien a lo sumo podría encontrarse frente a una irregularidad con uno de los medios necesarios para cumplir a cabalidad la contraprestación para la que había sido contratado. Es o sería dentro del contexto de una causa penal donde se aplique el tipo, en la que podría discutirse y decidirse la [in] conformidad constitucional de dicha norma, pues solo allí podría tener incidencia directa, lo que llegare a resolverse. Desde luego que el recurrente no es ni investigado ni imputado en una causa penal; de modo que los cuestionamientos a normas de derecho penal, son inadmisibles. Bajo esta inteligencia, ni el amparo resulta ser entonces un medio idóneo para la tutela del derecho al trabajo en los términos planteados por el accionante, ni la acción es un medio razonable para la protección de aquel derecho, toda vez que las normas cuestionadas resultan de aplicación en un contexto penal, que no se presenta en el caso del accionante. V.- Sobre la coadyuvancia presentada y la imposibilidad de sustentar por sí misma esta acción. Por otra parte, esverdad que en esta acción se apersonó el señor O.A.Z. como coadyuvante activo, y señaló que el Tribunal Supremo de Elecciones presentó en su contra, denuncia por la presunta violación al artículo 274 citado, la que se tramita bajo el expediente #12-000002-033-PE; señaló, además, que en dicha causa, el Ministerio Público lo acusó e imputó haber contribuido a través de El Chicharrín, Sociedad Anónima, con el Partido Liberación Nacional, al haber otorgado el uso gratuito o donado el uso de la finca de la Provincia de San José, #27746-000, en los comicios de

2010. Pero también es cierto que la postura del coadyuvante, dentro del proceso de la acción de inconstitucionalidad, es limitada; como parte accesoria, le está impedido pretender para sí o cambiar la pretensión del actor principal; su rol se reduce a formular las alegaciones que pudieran justificar la procedencia o improcedencia de la acción, según convenga a su interés [legítimo] o a ampliar los motivos de inconstitucionalidad, en relación con su caso base (artículo 83 LJC). De ahí que la causa penal del coadyuvante, no puede substituir al recurso de amparo del accionante, ni erigirse en asunto base de esta acción, quedando a éste abierta la vía para el ejercicio autónomo de los derechos que entienda conculcados. VI.-Sobre la ausencia de intereses difusos como presupuesto de admisibilidad de esta acción. Es oportuno aclarar, finalmente, que la doctrina de la legitimación difusa en materia electoral, establecida por la Sala en sus precedentes, no es aplicable al caso. Esta doctrina se ha desarrollado en los siguientes términos: “I.- Sobre la admisibilidad. En virtud de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 75 de la Ley de Jurisdicción Constitucional, esta acción es admisible, toda vez que no será necesario un caso previo pendiente de resolución, cuando por la naturaleza del asunto se trate de la defensa de intereses difusos. Esta Sala Constitucional, desde la sentencia 1991-00980 de las trece horas treinta minutos del veinticuatro de mayo de mil novecientos noventa y uno, consideró que tratándose de la materia electoral, cualquier ciudadano tiene legitimación suficiente para solicitar la declaratoria de inconstitucionalidad de normas que puedan afectar los derechos electorales (Véanse las sentencias 3194-92 de las dieciséis horas del veintisiete de octubre de mil novecientos noventa y dos, 2881-95 de las quince horas treinta y tres minutos del seis de junio de mil novecientos noventa y cinco, 883-96 de las diecisiete horas del trece de junio de mil novecientos noventa y seis y 5379-97 de las catorce horas treinta y seis minutos del cinco de septiembre de mil novecientos noventa y siete).” (Sentencia #2014-18887 de

11.21 horas de 19 de noviembre de 2014). Y no es aplicable al caso concreto, porque las normas cuestionadas son de naturaleza penal, prohibitiva o punitiva, y no propiamente materia electoral, que sería el supuesto bajo el que eventualmente la acción sería admisible por la tutela de intereses difusos. Al tratarse de normas de carácter penal, el derecho cuya protección constitucional podría impetrarse, a partir de su aplicación en el contexto de una causa penal, es de naturaleza individual, subjetivo, y no difuso. Así, esta acción tampoco resultaría admisible aduciendo la protección de intereses difusos”. Asimismo, en la parte dispositiva de la citada resolución se indicó: “Se declara sin lugar la acción. Los M.C.V., Rueda Leal y S.A. salvan el voto, en el sentido que interpretan que la aplicación de los artículos 274 inciso a) y 275 inciso c) del Código Electoral debe respetar los numerales 28 y 39 de la Constitución Política, requiriendo un examen de lesividad y culpabilidad previo a la imposición de cualquier sanción, con la finalidad de proteger la transparencia y publicidad del proceso electoral, a la luz del ordinal 128 del Código Electoral, de manera que una conducta que no esté destinada a poner en peligro o lesionar dichos bienes jurídicos estaría fuera de su ámbito de aplicación. Esta interpretación es aplicable únicamente a las situaciones relacionadas con personas jurídicas nacionales, no así con personas extranjeras (físicas o jurídicas)”. En razón de lo anterior, al desestimarse el proceso señalado y, al determinarse la constitucionalidad de la norma impugnada y, al no poderse constatar la alegada lesión de los derechos fundamentales del amparado, lo procedente es desestimar el presente proceso de amparo, tal como se indica en la parte dispositiva de esta resolución. V.- NOTA DE LOS MAGISTRADOS CASTILLO VÍQUEZ Y RUEDA LEAL CON REDACCIÓN DEL SEGUNDO. Si bien el reclamo planteado debe ser declarado sin lugar, toda vez que la constitucionalidad de la norma fue ratificada por esta Sala mediante la sentencia 2016-16968 de las 10:43 horas del 16 de noviembre de 2016, consideramos necesario reiterar que la aplicación de los artículos 274 inciso a) y 275 inciso c) del Código Electoral debe respetar los parámetros constitucionales de lesividad y culpabilidad, dejando fuera de su ámbito de aplicación conductas no destinadas a poner en peligro o lesionar la transparencia y publicidad electoral, según el análisis que realizamos en dicha oportunidad. VI.- NOTA DEL MAGISTRADO ULATE CHACÓN. Si bien el suscrito comparte en este caso concreto el rechazo del recurso de amparo, debo dejar claro que no participé en el conocimiento de la acción de inconstitucionalidad (por ende, tampoco en los criterios interpretativos de mayoría y minoría, en relación a los artículos 274 inciso a), 275 inciso e) del Código Electoral). Sin embargo, de la misma acción resuelta, con criterio de mayoría, se desprende la improcedencia de este amparo como medio razonable para la protección del derecho de trabajo planteado por el accionante. Además, debe considerarse que a partir del 16 de abril del 2015 se dejó sin efecto el nombramiento del recurrente para continuar trabajando ad honorem, por lo que considero que existe una falta de interés, razón demás para rechazar el recurso. VII.- DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE . Se previene a la parte recurrente que, de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, éstos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI. POR TANTO: Se declara SIN LUGAR el recurso. Los M.C.V. y Rueda Leal ponen nota, reiterando que la aplicación de los artículos 274 inciso a) y 275 inciso c) del Código Electoral debe respetar los parámetros constitucionales de lesividad y culpabilidad, dejando fuera de su ámbito de aplicación conductas no destinadas a poner en peligro o lesionar la transparencia y publicidad electoral. El Magistrado U.C. pone nota.- F.C.C.P.a.F.C.V.P.R.L.N.H.L.A.P.S.E.U.C.J.P.H.G. Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *T8AY2CJNKCA61* T8AY2CJNKCA61 EXPEDIENTE N° 15-004712-0007-CO Teléfonos: 2295-3696/2295-3697/2295-3698/2295-3700. Fax: 2295-3712. Dirección electrónica: www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional. Edificio Corte Suprema de Justicia, S.J., Distrito Catedral, B.G.L., calles 19 y 21, avenidas 8 y 6