Sentencia nº 19284 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 1 de Diciembre de 2017

* 170166440007 CO* Exp: 17-016644-0007-CO Res. Nº 2017019284 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. S.J., a las nueve horas treinta minutos del uno de diciembre de dos mil diecisiete . Recurso de amparo que se tramita en expediente N° 17-016644-0007-CO, interpuesto por B.C.R., I.H.G., J.C.J., K.A.Z., M.V.T., N.A.P., SCARLETH LÓPEZ URBINA y W.F.H.E., cédula de identidad 0-000-000, contra el MINISTERIO DE EDUCACIÓN PÚBLICA -MEP-. Resultando:

1. - Por escrito presentado en la Secretaría de esta Sala a las 18:52 horas de 23 de octubre de 2017, los recurrentes interponen recurso de amparo contra el Ministerio de Educación Pública y manifiestan, en resumen, lo siguiente: solicitaron ante el ministerio recurrido la apertura de un código y nombrar un profesor, en Educación Pública para la escuela Ciudadela de Pavas, para el curso lectivo

2018. Señalan que ese centro educativo cuenta con alrededor de mil estudiantes de I y II ciclo, así como doscientos estudiantes de preescolar. Además, se encuentra ubicado en una zona urbana con pocos lugares recreativos. Indican que presentaron gestiones en los años 2009, 2010 y

2017. Estiman lesionados sus derechos fundamentales y los del resto de la población estudiantil del centro educativo en cita. Solicitan que se declare con lugar el recurso.

2. - Por resolución de las 9:16 horas de 25 de octubre de 2017 se le dio curso a este recurso de amparo y se le solicitó informe a la Ministra, al Director de Recursos Humanos y al Jefe del Departamento de Formulación Presupuestaria, todos del Ministerio de Educación Pública -MEP-, para que se refirieran a los hechos imputados por el recurrente.

3. - Rinden informe, bajo solemnidad de juramento, S.M.M.E., Y.D.M. y R.C.M., por su orden, Ministra, Directora de Recursos Humanos y Jefe del Departamento de Formulación Presupuestaria, todos del Ministerio de Educación Pública. Manifiestan que, por medio de correo electrónico de fecha 4 de mayo de 2017, el Director de la Escuela Ciudadela de Pavas, solicitó trasladar el código de Educación para el Hogar a Educación Física. Señalan que por correo electrónico, el Departamento de Formulación Presupuestaria, le informó lo siguiente: “Para cambiar la especialidad del código, deben de presentar la solicitud vía oficio y carta de aceptación del funcionario en propiedad ya que el mismo debe ser trasladado por reajuste; una vez realizado ese trámite nosotros notificaríamos a la unidad de primaria. Ellos deben de trasladar al funcionario en propiedad a otra institución, cuando esto se dé, nosotros procederemos a cambiar la especialidad en el sistema para que ellos puedan nombrar. Esto por cuanto la plaza debe encontrarse vacante (sic)” . Indican que, posteriormente, por oficio ECP-365-2017 de 21 de agosto de 2017, el Director del centro educativo indicó que no cuenta con capacidad horaria y reiteró que considera debe cerrarse el código de Educación para el Hogar para abrir el código de Educación Física, pero omitió aportar la carta de aceptación del funcionario en propiedad. Exponen que la eliminación del código no puede se puede ejecutar por una decisión administrativa, sino que debe haber un acuerdo con la servidora y respetarse la condición de estabilidad laboral con la cuenta, en el tanto que una modificación unilateral de las funciones de la docente podría conllevar un ius variandi abusivo. De tal forma, para una modificación de este tipo se debe establecer un debido proceso y que la docente en la materia esté de acuerdo con el movimiento y que las autoridades institucionales y los padres de familia se encuentren seguros de realizar el ajuste presupuestario en el centro educativo. Reiteran que el Director de la escuela, en ofcio ECP-365-2017, les indicó que no cuentan con capacidad horaria para tener más códigos y tampoco aportó la carta de aceptación de la funcionaria que estaría siendo afectada con la eliminación del código de Educación para el Hogar. Consideran que el ministerio no ha denegado la dotación del servicio de Educación Física a la Escuela Ciudadela de P.. Solicitan que se declare sin lugar el recurso.

4. - En los procedimientos seguidos se ha observado las prescripciones legales. Redacta la M.H.L.; y, Considerando: I.- OBJETO DEL RECURSO. Los recurrentes aseguran que, en múltiples ocasiones, han gestionado ante el Ministerio de Educación Pública la apertura de un código de Educación Física en la Escuela Ciudadela de Pavas; empero, las autoridades del ministerio no lo han asignado, a pesar que la población estudiantil es numerosa. II.- HECHO PROBADOS. De importancia para la decisión de este asunto, se estiman como debidamente demostrados los siguientes hechos, sea porque así han sido acreditados o bien porque el recurrido haya omitido referirse a ellos, según lo prevenido en el auto inicial: a. Mediante oficios ECP-21-01-09 N°004, ECP-09-02 N°15, ECP-19-10-06-09 N°403, ECP-04-05-10 N°32, ECP-365-2017 y ECP-375-2017, los Directores de la Escuela Ciudadela de Pavas han solicitado al Ministerio de Educación Pública la apertura de un código en la materia de Educación Física. (ver prueba aportada por los recurrentes). b. En los citados oficios ECP-365-2017 y ECP-375-2017, el Director del centro educativo en mención solicitó el cierre de la especialidad de Educación para el Hogar con el fin de la apertura del código en Educación Física, pues no cuentan con capacidad horaria (ver pruebas aportadas por las partes). c. Mediante correos con fecha 5 de mayo y 24 de agosto de 2017, emitidos desde la dirección de correo electrónico institucional del funcionario R.S.V. y que fueron remitidos a dirección de correo electrónico de Escuela Ciudadela de P., se le indicó al Director que para el cierre de códigos debía presentar la fórmula 573-01, así como presentar la solicitud, vía oficio y carta de aceptación del funcionario en propiedad, pues este tendría que ser trasladado por reajuste. Además, se le indicó que el docente en la plaza de Educación para el Hogar se encuentra en propiedad, por lo que debe estar de acuerdo con el movimiento que se propone realizar, o que la misma personas solicite un traslado por excepción. Asimismo, deben presentar el consentimiento de los padres de familia (ver prueba aportada por los recurridos). III.- SOBRE EL DERECHO A LA EDUCACIÓN Y SU CONCEPCIÓN COMO SERVICIO PÚBLICO. El derecho a la educación, contenido en el numeral 77 de la Constitución Política, se define como la posibilidad de adquirir conocimientos, valores y convicciones necesarias para el pleno y digno desarrollo de las personas. Esto impone al Estado una serie de obligaciones prestacionales que, en el caso costarricense, se ejecutan por medio del Ministerio de Educación Pública y universidades públicas. Esto, además, importa una concepción de tal derecho como un servicio público propio o que requiere su regularización en los casos que organizaciones de derecho privado asuman tal prestación. Al respecto, esta S., en sentencia N° 2017-014961 de las 9:15 horas de 22 de setiembre de 2017, indicó: III.- EDUCACIÓN COMO UN SERVICIO PÚBLICO. La educación no solo se puede concebir como un derecho de los ciudadanos sino también como un servicio público, esto es, como una prestación positiva que brindan a los habitantes de la República las administraciones públicas -el Estado a través del Ministerio de Educación Pública y la Universidades Públicas- con lo cual es un servicio público propio o los particulares a través de organizaciones colectivas del derecho privado -v. gr. fundaciones, asociaciones o sociedades- en el caso de las escuelas, colegios y universidades privadas, siendo en este caso un servicio público impropio. En este último supuesto hablamos de un servicio público impropio toda vez que los particulares -personas físicas o jurídicas- lo hacen sometidos a un intenso y prolijo régimen de derecho público en cuanto a la creación, funcionamiento y fiscalización de esos centros privados. Los servicios públicos, en cuanto brindan prestaciones efectivas vitales para la vida en sociedad deben sujetarse a una serie de principios tales como los de continuidad, regularidad, eficiencia, eficacia, igualdad y universalidad, los cuales, entratándose de los servicios públicos impropios se ven atenuados o matizados, sobre todo en cuanto el usuario opta por utilizarlos. Consecuentemente, el servicio público de educación, propio o impropio, no puede ser interrumpido o suspendido si no obedece a razones o justificaciones objetivas y graves, como podría ser, eventualmente, tratándose de la educación, la trasgresión por el educando del régimen disciplinario del centro de enseñanza. IV.- Sobre el derecho a recibir la asignatura de educación física. En relación con este tema esta S. se pronunció en la sentencia número 2009-16762 de las diez horas y cuarenta minutos del treinta de octubre del dos mil nueve y en lo conducente dispuso: “… Sobre la asignatura de Educación Física en el sistema educativo costarricense. La Ley 7800 de Creación del Instituto del Deporte y Recreación (ICODER) y su Régimen Jurídico, establece que el deporte y la recreación de los habitantes de la República son actividades de interés público por estar comprometida la salud integral de la población. En lo que a Educación Física específicamente se refiere, el artículo 16 de ese cuerpo normativo establece: “ARTÍCULO

16. - La educación física de niños y jóvenes de uno u otro sexo, recibirá, en la enseñanza preescolar, primaria y secundaria, la atención preferente del Estado por medio del Ministerio de Educación Pública y estará sometida a su vigilancia, programación y reglamentación. El contenido y la metodología tendrán carácter integral: formativo, de salud, de socialización, cognoscitivo y otros. En esta materia son funciones del Ministerio de Educación Pública: a) Formular los programas de educación física en preescolar, primaria y secundaria. b) Dictar directrices en materia de procedimientos metodológicos y didácticos en la ejecución de los programas de Educación Física. c) Ejecutar los juegos estudiantiles y otros programas en coordinación con el Instituto Nacional del Deporte y la Recreación. d) Colaborar en la elaboración del Plan nacional anual de la Educación Física.” En ese mismo orden de ideas, continúa señalando el artículo 17, lo siguiente: “ARTÍCULO

17. - De conformidad con la legislación vigente, la enseñanza de la educación física tendrá carácter obligatorio en los centros docentes públicos y privados, en los niveles de educación preescolar, educación general básica, educación diversificada, educación especial y de adultos, según corresponda.” Por su parte, el artículo 18 del mismo cuerpo normativo establece: “ARTÍCULO

18. - El Ministerio de Educación Pública, con las universidades representadas en el Consejo Nacional de Rectores y el Consejo Nacional de Educación Superior, coordinará sus actividades tendientes a fomentar la carrera de profesional en Educación Física, para la actualización constante de estos docentes y suplir su faltante.” Es evidente entonces que, tal y como lo argumenta el recurrente en el memorial de interposición del recurso, la enseñanza de la educación física tiene, en Costa Rica, carácter obligatorio en los centros educativos públicos y privados. No obstante lo anterior y aún cuando la autoridad recurrida reconoce la certeza de esa afirmación, también es lo cierto que bajo juramento se ha admitido a la Sala que existen razones por las cuales, a pesar de los diez años que han transcurrido desde la aprobación de la Ley 7800, tanto colegios nocturnos como cierta cantidad de escuelas públicas, permanecen todavía sin contar con plazas para profesores en educación física. Dentro de esas razones que otorga L.G.R. en su doble condición de Ministro de Educación Pública y Presidente del Consejo Superior de Educación, se citan: a) en los colegios nocturnos apenas se tiene espacio suficiente para impartir las materias básicas; b) en las escuelas el nombramiento de plazas para profesores de materias complementarias como educación física se encuentra determinado por los niveles de matrícula y c) hay un faltante de plazas que se debe a la poca oferta de recurso humano calificado, enlistado en el Servicio Civil y con interés en ese campo. Bajo juramento se ha informado a esta Sala que el Ministerio de Educación Pública y el Consejo Superior de Educación, han venido trabajando desde hace mucho tiempo para ajustar los planes de estudio e incorporar a ellos la asignatura de educación física e inclusive se ha afirmado que existe un compromiso estatal para el desarrollo de políticas dirigidas a fomentar el interés por ejercer la docencia en el campo de la educación física, indicando que prueba de ello es que el Consejo Superior de Educación se ha avocado a la aprobación del Proyecto Ética, Estética y Ciudadanía, el que tiene pendiente la asignatura de educación física y que pretende otorgar a esa materia mayor atractivo tanto para el docente como para el educando puesto que se orienta a la sujeción de las nuevas corrientes pedagógicas. De igual manera, bajo juramento se ha afirmado a la Sala que los factores que intervienen en esta situación son de corte meramente administrativo a nivel de selección y nombramiento de personal, afirmándose que son de resorte exclusivo de las dependencias encargadas del Ministerio de Educación Pública. Sin duda alguna, con tal afirmación, la autoridad recurrida está reconociendo que existe un problema en la actualidad y que efectivamente, como lo afirma el recurrente, la asignatura de educación física no se está impartiendo en todas las escuelas y colegios del país, al menos a nivel público pues en cuanto a la educación privada la autoridad recurrida ha omitido rendir informe al respecto y del expediente no se desprende ningún elemento para determinar en qué estado se encuentra. Sin embargo, ello no elimina la obligación que tiene ese Ministerio de controlar los programas de estudio que se desarrollan en los centros educativos privados; control que también debe incluir la asignatura de educación física, pues como se desprende del numeral 16 de la Ley 7800 citado, la enseñanza de esa materia es obligatoria tanto en los centros educativos públicos como privados. V.- SOBRE EL CASO CONCRETO. En el caso bajo examen, del estudio de los autos y del informe rendido bajo juramento por las autoridades administrativas recurridas, se tiene por acreditado que por oficios ECP-21-01-09 N°004, ECP-09-02 N°15, ECP-19-10-06-09 N°403, ECP-04-05-10 N°32, ECP-365-2017 y ECP-375-2017, los Directores de la Escuela Ciudadela de Pavas han solicitado al Ministerio de Educación Pública la apertura de un código en la materia de Educación Física, desde hace varios años, sin embargo, aún no se ha logrado contar con un profesor en ésta área. Esta Sala observa, que las autoridades del Ministerio de Educación Pública, han supeditado el nombramiento de dicho profesor, a una serie de requerimientos de orden administrativo, y han delegado de forma total el cumplimiento de los mismos, a las autoridades de la escuela en cuestión, sin que se demuestre que hayan dado ningún seguimiento a su ejecución, ni que hubieran buscado alternativas para lograr el fin requerido, que es respetar el derecho a la enseñanza de la educación física que tienen los estudiantes amparados. Ello a pesar de que como se dijo en el precedente de cita, el recibir educación física, tiene carácter obligatorio en los centros docentes públicos y privados, en los niveles de educación preescolar, educación general básica, educación diversificada, educación especial y de adultos. Es evidente entonces que, se está ocasionando una vulneración del derecho a la educación de los amparados y así como también una lesión para la población estudiantil a recibir un servicio público de calidad. VI.- En conclusión, esta Sala encuentra razones para acoger el reclamo de los recurrentes, con las consecuencias que se dirán en la parte dispositiva. No obstante, se aclara a las autoridades recurridas que la estimatoria de este recurso, no entra a analizar, ni presume cuáles son las acciones, ni medidas de orden administrativo que deben de tomar en cuenta las autoridades recurridas, para lograr que los menores cuenten con una plaza para Eduación Física y además resguardar los derechos de los funcionarios que sean directa o indirectamente afectados con las decisiones adoptadas. Por tanto: Se declara con lugar el recurso. Se ordena a S.M. M.E., Y.D.M. y R.C.M., por su orden, Ministra, Directora de Recursos Humanos y Jefe del Departamento de Formulación Presupuestaria, todos del Ministerio de Educación Pública, o a quienes ocupen esos cargos, adoptar de manera inmediata las acciones administrativas necesarias para implementar y ejecutar de forma permanente y continua la enseñanza de la educación física en la Escuela Ciudadela de Pavas. Se condena al Estado al pago de las costas, daños y perjuicios causados con los hechos que sirven de base a esta declaratoria, los que se liquidarán en ejecución de sentencia de lo contencioso administrativo. Se advierte a los recurridos, que de no acatar la orden dicha, incurrirá en el delito de desobediencia y que, de conformidad con el artículo 71 de la Ley de esta jurisdicción, se le impondrá prisión de tres meses a dos años, o de veinte a sesenta días multa, a quien recibiere una orden que deba cumplir o hacer cumplir, dictada en un recurso de amparo y no la cumpliere o no la hiciere cumplir, siempre que el delito no esté más gravemente penado. N. esta resolución a S.M.M.E., Y.D.M. y R.C.M., por su orden, Ministra, Directora de Recursos Humanos y Jefe del Departamento de Formulación Presupuestaria, todos del Ministerio de Educación Pública, o a quien en su lugar ejerza esos cargos, en forma personal. Tomen nota las autoridades recurridas a lo dispuesto en el último considerando. F.C.C.P. a.iF.C.V.N.H.L.L.F.. S.A.J.P.H.G.R.S.M.Y.C. C. Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *AKPHE3WTKTQ61* AKPHE3WTKTQ61 EXPEDIENTE N° 17-016644-0007-CO Teléfonos: 2549-1500 / 800-SALA-4TA (800-7252-482). Fax: 2295-3712 / 2549-1633. Dirección electrónica: www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional. Dirección: (Sabana Sur, C.M., 100 mts.Sur de la iglesia del P.S.. Recepción de documentos: Edificio Corte Suprema de Justicia, S.J., Distrito Catedral, B.G.L., calles 19 y 21, avenidas 8 y 6