Sentencia nº 00961 de Sala 3ª de la Corte Suprema de Justicia, de 11 de Octubre de 2017

* 120030220345PE * Exp: 12-003022-0345-PE Res: 2017-00961 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas y cincuenta y uno minutos del once de octubre del dos mil diecisiete. Recurso de casación interpuesto en la presente causa seguida contra José Damián Aguilaga Bravo , nicaragüense , mayor de edad, nacido el veintiséis de setiembre de mil novecientos ochenta y cuatro, portador del documento de identidad número uno - mil quinientos sesenta y seis - seiscientos treinta y siete , por el delito de Resultando:

1. Mediante resolución N°

2. Contra el anterior pronunciamiento el licenciado Roberto Madrigal Zamora, como defensor público del señor Aguilaga Bravo , interp uso recurso de casación.

3. Verificada la deliberación respectiva, la Sala se planteó las cuestiones formuladas en el recurso.

4. En los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes. Informa la Magistrada Arias Madrigal ; y, Considerando: I. Mediante resolución de esta Cámara Nº 559-2017, de las 11:24 horas, del 14 de julio de 2017, se declararon admisibles para su conocimiento, los motivos primero y segundo del “Recurso de Casación por violación a la ley de fondo” y los motivos segundo y sexto del “Recurso de Casación por violación a la ley procesal” planteados por la defensa pública del encartado. Se procede al conocimiento de fondo de los motivos admitidos y se resuelve lo que en derecho corresponde. II. Tal como fueron admitidos para su estudio de fondo, ambos motivos del “Recurso de Casación por violación a la ley procesal”, se conocen y resuelven en forma conjunta. En el primer motivo el casacionista alega errónea aplicación del artículo 112 inciso 5 del Código Penal (C . P . ) e incorrecta inaplicación del artículo 111 anterior, por cuanto el Tribunal de Alzada no logra describir una causa ajena a la voluntad del imputado, que impidiera la ejecución del hecho, en tanto, según su criterio, hubo desistimiento. En el segundo motivo alega una aplicación incorrecta de parte de los jueces de alzada, del concepto “alevosía”, al no considerar que para que haya alevosía, esta se debe apoyar en condiciones subjetivas de la víctima y no en condiciones externas, como el entorno público referido por el Tribunal de Alzada. Es criterio del gestionante, que los jueces de Apelación incurrieron en una interpretación errónea del artículo 112 inciso 5 ) , desaplicando el numeral 111 del C . P . . III. Los motivos se declaran sin lugar. Consta como hechos probados que: “1) En fecha 21 de mayo del dos mil doce, al ser aproximadamente las nueve horas con treinta minutos de la noche, el ofendido EDWIN GERARDO CASCANTE FALLAS venía caminando en la localidad de Santa María de Dota, dos kilómetros al norte del parque, en la vía pública, rumbo a su casa de habitación. 2) En ese momento el encartado José Damián Aguilaga Bravo y el imputado declarado rebelde Silverio Florentín Pérez Sánchez, en común acuerdo y con previa distribución de funciones, y con el único fin de dar muerte al ofendido Cascante Fallas, aprovechándose que el ofendido se encontraba en un lugar solitario y sin quien pudiera auxiliarlo, el encartado Aguilaga Bravo conocido como "el padre" quien traía sus manos cubiertas con bolsas plásticas y un cuchillo en su mano de aproximadamente 20 cm, procedió a indicarle al ofendido que iba a matarlo fue cuando acometió en contra su vida con la finalidad de darle fin, momento en que el denunciante cayó al suelo y fue donde el encartado Aguilaga acometió en seis oportunidades contra el ofendido, impactándolo en cuatro ocasiones en la espalda. 3) Acto seguido el ofendido pudo percatarse que el coimputado declarado rebelde Silverio Pérez Sánchez se encontraba en ese mismo lugar y portando un machete de aproximadamente 28 pulgadas de largo y con la intención de darle muerte a la vida del señor Cascante Fallas lanzándole machetazos hacia su cabeza, su rostro, tratando de introducirle el machete en el estomago por lo que el ofendido metió su mano, mientras que el co-imputado José Damian Aguilaga con pleno dominio del hecho le indica al coimputado Silverio Pérez "matálo y nos vamos". 4) A raíz de la agresión sufrida que puso en peligro la vida del ofendido este sufrió lesiones que le ocasionaron una marca indeleble en su rostro y que ameritaron una incapacidad temporal de dos semanas y un quince por ciento (15%) de su capacidad general, por lesión tendinosa en dedos de mano derecha, con rigidez en flexión del índice y de la articulación distal del dedo medio, con dolor residual y alteraciones sensitivas, y por cicatriz rosada, extensa de 13 cm de longitud en mejilla izquierda que produce alteración de la simetría y mímica facial.” (Sentencia No.718-2016, Tribunal Penal de Cartago; el subrayado es suplido). En su declaración, el ofendido refiere: “El objetivo de ellos era matarme a mi, porque ellos no llevaban pasamontañas ni nada, y además los dos andaban unas bolsas en las manos, y andaban con cuchillos. Yo forcejié con ellos, pero al ver ellos que viene una luz, ellos se asustan y se meten al cafetal. Cuando yo iba cortado, yo busqué el teléfono pero no lo encontraba, yo creía que se me había caído al río, pero después mi papá me lo llevó al hospital, y me dijo que lo habían encontrado en un cafetal todo ensangrentado.” (Expediente completo, virtual, f. 5, el subrayado es suplido). Por su parte, en la valoración de la prueba y razonamiento de fondo de la sentencia dictada por el a quo se lee: “El Tribunal tiene claro que si no hubiera sido por la llegada de Yeffer Romero y Mailyd Rodríguez, personas totalmente ajenas a la situación y que desconocían lo que estaba sucediendo, quienes pasaron por la calle solitaria y oscura donde estaba siendo atacado el ofendido por parte de los imputados, para dirigirse ellos hacia sus respectivas casas, por esa situación los imputados se asustan y dejan de acometer en contra de la vida del ofendido y deciden esconderse en los cafetales aledaños, para no ser descubiertos, caso contrario, puede asegurar el Tribunal que ambos imputados hubieran logrado su cometido de dar muerte al ofendido, toda vez que el comportamiento de ellos denota esa intención…” En las citas anteriores queda expuesto, primero, la conformación de la tentativa: el imputado advierte al ofendido que lo va a matar -lleva sus manos cubiertas con bolsas plásticas, tiene un arma y viene acompañado- lo agrede y lo hiere varias veces y, cuando la víctima logra tirarlo al suelo, el acusado manifiesta su voluntad de continuar con la acción al decirle a su acompañante que lo mate, quien efectivamente continúa el ataque; esta acción se ve interrumpida por la presencia de un vehículo, momento en que ambos agresores se esconden en el cafetal. Segundo, que el imputado se asegura las condiciones de asechanza en las que abordará a la víctima: un lugar solitario, poco iluminado, poco transitado y en horas de la noche, en que las escasas posibilidades de auxilio de un ataque súbito llevado a cabo no por una, sino por dos personas, dan mayor garantía al agresor de cumplir con su cometido. Elementos todos, que sumados al estado de la víctima después del ataque, dan cuenta de una tentativa llevada a cabo con alevosía. El señor defensor con el propósito de validar su tesis de defensa sobre el desistimiento -en contra de la tentativa de un delito ejecutado con alevosía- plantea una duda en donde no la hay, promoviendo una argumentación descontextualizada en torno a los motivos que tuvo el imputado para interrumpir su acción, como también en cuanto a las circunstancias en que el hecho se perpetró. Según su criterio, las circunstancias solamente propiciaron el aprovechamiento de un estado, cuando en realidad del contradictorio y del análisis del cuadro fáctico, resultó evidente para el a quo y así lo confirmó el Ad quem, que hay un ataque violento planeado con un propósito implícito y expreso -acabar con la vida del ofendido-, llega un vehículo, la acción es interrumpida y los atacantes se ocultan. No hay una decisión volitiva de acabar con la agresión, pero sí una concatenación de actos inequívoca, en la que se reconocen los elementos de la tentativa y de la alevosía como motivos calificantes del delito de homicidio. Vale reiterar aquí lo que esta Sala ha determinado sobre la alevosía: “El elemento objetivo constituye el estado de indefensión en que se encuentra la víctima de homicidio, incapaz de oponer un grado mínimo de resistencia, lo que se traduce en eliminar cualquier riesgo para el autor del ilícito. Por su parte, el factor subjetivo consiste en el conocimiento, la voluntad e intención del homicida de aprovecharse de las circunstancias favorables -que procuró o de la que se valió-, para materializar su acción, sin ningún riesgo para sí. Al respecto se ha indicado: “Esta Sala de Casación Penal ha reiterado, en numerosas ocasiones, que la alevosía, como motivo de calificación del homicidio, requiere tanto de un elemento objetivo, como de un elemento subjetivo. El elemento objetivo se presenta, únicamente, si la víctima de un delito de homicidio se encuentra en una situación de indefensión tal que ni siquiera le permite oponer un grado mínimo de resistencia, capaz de generar algún riesgo para el autor del ilícito. Tal estado de indefensión puede ser procurado por el autor o simplemente aprovechado por él con el fin de poder ejecutar los actos que configuran el homicidio sin ningún riesgo, es decir, completamente a resguardo, con la seguridad de que la víctima no podrá reaccionar para defender su vida. Por otra parte, esta circunstancia de procurar o de aprovecharse de la situación de indefensión que configura objetivamente la alevosía, debe verse acompañada de un elemento subjetivo, de insoslayable constatación. Siempre se debe demostrar que, al momento de los hechos, el sujeto actuante conocía las circunstancias que le eran favorables y que procuró o quiso valerse de esas circunstancias para poder materializar su intención homicida sin ningún riesgo posible para sí. En este sentido debe entenderse lo indicado por esta Sala, por ejemplo, en el voto N° 2001-00212 de las 9:00 horas del 23 de febrero de 2001 en el cual se indica, claramente, que para que exista alevosía '...no basta con que la víctima se encuentre en situación de indefensión que le impida oponer una resistencia que se transforme en un riesgo para el agente, sino que el autor debe haber conocido y querido realizar la acción en tales circunstancias.' El legislador ha querido calificar los homicidios realizados de esta manera porque con su ejecución queda en evidencia una voluntad homicida a la que se adiciona la intención de que el sujeto pasivo no tenga ninguna oportunidad de defender su vida, precisamente porque las circunstancias de indefensión creadas o aprovechadas, -pero conocidas y queridas por el autor-, así lo permiten. Debe enfatizarse entonces, que la situación objetiva de la que se vale el autor para cometer un homicidio a resguardo, sin riesgo para sí, no puede ser producida azarosamente al momento del hecho, sino que debe ser creada o aprovechada por el autor de tal ilícito bajo su conocimiento y voluntad, con la finalidad de matar”. (Voto número 2010-873, de las 09:55 horas, del 13 de agosto de 2010)”. (Voto No.378-2015 de la Sala Tercera de Casación Penal; el subrayado es suplido). En el caso que nos ocupa, hay un plan previamente concebido para la ejecución del delito, con conocimiento y aprovechamiento de las circunstancias de indefensión de la víctima; hay una intención manifiesta de acabar con la vida del ofendido y, la presencia inesperada de terceros, que provoca que el imputado y su acompañante se alejen del sitio y se oculten y, es precisamente porque se ocultan, que los testigos no los ven y no como afirma el casacionista “que el paso de aquellos no fue concomitante al hecho como para decir que lo interfieren directamente” (f. 132, legajo principal), de manera que la irrupción de otras personas, sí fue un obstáculo para la consumación del hecho, en tanto ambos atacantes, se alejan del sitio, interrumpiendo así el ataque. Elementos todos considerados por el Ad quem, de tal forma que no encuentra esta Cámara de Casación, que haya hecho una errónea aplicación del artículo 112 inciso 5 ) del Código Penal, consecuentemente, tampoco se da la incorrecta inaplicación del artículo 111 del mismo código, que reclama el gestionante. Los motivos admitidos para su estudio, se declaran sin lugar. IV. En el segundo y sexto motivo por la forma, del Recurso de Casación por violación a la ley procesal, admitidos para su estudio de fondo en forma conjunta, el recurrente aduce, en el segundo motivo, ausencia de fundamentación intelectiva de parte del Ad quem, con respecto al alegato hecho sobre el concepto de alevosía en la sentencia condenatoria. Con lo expuesto en los Considerandos anteriores, esta Cámara confirma la forma en que el Ad quem abordó la construcción conceptual elaborada por el recurrente en cuanto a lo que en su criterio, el tribunal condenador consideró elementos constitutivos de la alevosía. El recurrente ignora la atención dada por el Tribunal de Apelación a su queja, porque disiente y, al no reconocer las razones dadas para que la acción sea considerada alevosa, alega ausencia de razonamiento. En el considerando tercero de la sentencia del Tribunal de Apelación, con suma precisión se concluye: “Nótese entonces que estamos frente a un caso típico de alevosía, en la que los autores acudieron a la oscuridad de la noche, esperaron a su víctima en un lugar solitario y acometieron contra él de manera sorpresiva, limitando cualquier posibilidad de reacción propia y de terceros. Al actuar en tales condiciones de indefensión para la víctima, de seguridad para los perpetradores y con el evidente ánimo de aprovechar tales circunstancias, el autor y su acompañante procedieron dentro del marco objetivo y subjetivo de la alevosía.” (f.123). De tal forma, el motivo resulta sin lugar. En el sexto motivo el casacionista reprocha inobservancia de preceptos legales procesales y fundamentación intelectiva ilegítima, al omitir las razones que justifiquen la afirmación del Ad quem de porqué considera que la condena por daño moral fue equitativa. En la sentencia del T ribunal de A lzada se dice: “En cuanto a la responsabilidad civil, el apelante extraña la existencia de un nexo objetivo entre lesiones y padecimientos morales e indemnización. En la audiencia oral aclaró su queja, indicando que lo correcto habría sido decir, por ejemplo: a la variable “no le sale novia” le corresponde determinado monto económico. Ciertamente, ello fue realizado por el tribunal de mérito al referirse a la incapacidad temporal y a la permanente, en lo que se atuvo a la pericia rendida en el proceso. De esa forma se pudo establecer que, por incapacidad temporal, correspondía la suma de ciento veintiún mil ciento setenta y tres colones; y por incapacidad permanente, ocho millones novecientos noventa y cuatro mil setecientos colones (sentencia, p.43). No se podía proceder de forma similar en cuanto al daño moral, ya que no es posible establecer una equivalencia entre los padecimientos humanos y el dinero, de ahí la dificultad de acudir a la fórmula que propone el apelante: daño=monto. Con el daño moral no se pretende pagar, en metálico, el sufrimiento de la víctima, sino establecer un monto pecuniario que de alguna forma brinde alivio a la persona afectada. Lo que procede, a la hora de fijarlo, es tomar en cuenta los padecimientos y, conforme dicte la equidad, fijar una suma razonable.” (f.126, legajo principal) El impugnante no logra desvalorizar la fundamentación dada por el A Por t anto : Por mayoría, s e declaran sin lugar los motivos de casación admitidos para su estudio de fondo, del recurso de casación incoado por el licenciado Madrigal Zamora, defensor público del imputado. El Magistrado Cortés Coto salva el voto. Notifíquese.- Doris Arias M. Jesús Ramírez Q. María Elena Gómez C. (Mag. Suplente.) Rafael Segura B. (Mag. Suplente.) Ronald Cortés C. (Mag. Suplente.) VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO CORTES COTO. El suscrito Magistrado de manera respetuosa discrepo parcialmente de la mayoría de esta Sala de Casación, en cuanto a declarar sin lugar el segundo motivo del recurso presentado por el defensor público del imputado Aguilaga Bravo, licenciado Roberto Madrigal Zamora en lo que atañe específicamente a la existencia de la agravante de alevosía prevista en el numeral 112 inciso 5) del Código Penal. Según el fallo de apelación se tuvo por demostrado lo siguiente: “1) En fecha 21 de mayo del dos mil doce, al ser aproximadamente las nueve horas con treinta minutos de la noche, el ofendido EDWIN GERARDO CASCANTE FALLAS venía caminando en la localidad de Santa María de Dota, dos kilómetros al norte del parque, en la vía pública, rumbo a su casa de habitación. 2) En ese momento el encartado José Damián Aguilaga Bravo y el imputado declarado rebelde Silverio Florentín Pérez Sánchez, en común acuerdo y con previa distribución de funciones, y con el único fin de dar muerte al ofendido Cascante Fallas, aprovechándose que el ofendido se encontraba en un lugar solitario y sin quien pudiera auxiliarlo, el encartado Aguilaga Bravo conocido como "el padre" quien traía sus manos cubiertas con bolsas plásticas y un cuchillo en su mano de aproximadamente 20 cm, procedió a indicarle al ofendido que iba a matarlo fue cuando acometió en contra su vida con la finalidad de darle fin, momento en que el denunciante cayó al suelo y fue donde el encartado Aguilaga acometió en seis oportunidades contra el ofendido, impactándolo en cuatro ocasiones en la espalda. 3) Acto seguido el ofendido pudo percatarse que el coimputado declarado rebelde Silverio Pérez Sánchez se encontraba en ese mismo lugar y portando un machete de aproximadamente 28 pulgadas de largo y con la intención de darle muerte a la vida del señor Cascante Fallas lanzándole machetazos hacia su cabeza, su rostro, tratando de introducirle el machete en el estomago por lo que el ofendido metió su mano, mientras que el co-imputado José Damian Aguilaga con pleno dominio del hecho le indica al coimputado Silverio Pérez "matálo y nos vamos". 4) A raíz de la agresión sufrida que puso en peligro la vida del ofendido este sufrió lesiones que le ocasionaron una marca indeleble en su rostro y que ameritaron una incapacidad temporal de dos semanas y un quince por ciento (15%) de su capacidad general, por lesión tendinosa en dedos de mano derecha, con rigidez en flexión del índice y de la articulación distal del dedo medio, con dolor residual y alteraciones sensitivas, y por cicatriz rosada, extensa de 13 cm de longitud en mejilla izquierda que produce alteración de la simetría y mímica facial.” (Sentencia No.718-2016, Tribunal Penal de Cartago; el subrayado es suplido). Según la relación de hechos demostrados en juicio y que el fallo de apelación avala, no encuentra quien suscribe ningún estado de indefensión de la víctima que anulara toda posibilidad de actuación de ésta para repeler el ataque de los encartados, que fuera creada o aprovechada por los endilgados. Para la mayoría de esta Sala el encartado Aguilaga Bravo se asegura las condiciones de asechanza en las que abordará a la víctima buscando un lugar solitario, poco iluminado, poco transitado, en horas de la noche, en las que las escazas posibilidades de auxilio de un ataque súbito llevado a cabo por dos personas, dan lugar a la existencia de la alevosía. Esos argumentos en esencia son los mismos que utiliza la resolución impugnada del Tribunal de Apelación de Sentencia de Cartago para justificar la existencia de la agravante. Estas circunstancias señaladas por la mayoría de la Sala para justificar la existencia de la alevosía en la acción del justiciable, constituyen supuestos de superioridad en el actuar de los autores que disminuyen la posibilidad de la víctima para defenderse, más no la anulan, que es lo que sanciona la agravante de la alevosía. En ese sentido esta Sala ha indicado lo siguiente: “Para la correcta delimitación de la alevosía es necesario distinguirla de aquellas circunstancias en las que existe simplemente una situación de superioridad creada o aprovechada por el autor. El Tribunal hizo referencia a situaciones de superioridad generadas por el número de autores, por el uso de armas durante la ejecución del tipo penal y porque las víctimas no portaban armas. Estas circunstancias de superioridad sin embargo, no funcionan por sí solas como motivos de calificación del homicidio por la sencilla razón de que el legislador no las ha seleccionado como tales. No obstante, con la creación o el aprovechamiento de estas y otras situaciones de superioridad (de modo, tiempo y lugar) surge la dificultad de que, por un lado, con ellas el autor de un homicidio puede reducir, efectivamente, la capacidad de defensa de la víctima y, con ello, puede reducir el riesgo que implica para él el hecho de que la víctima se defienda; pero, por otro lado, tales circunstancias de superioridad también están cubiertas ya por el tipo penal básico del homicidio. De modo que para realizar un adecuado juicio de subsunción, de tipicidad, se debe diferenciar entre meras circunstancias objetivas de superioridad, que no califican el homicidio, y circunstancias objetivas que configuran un estado de indefensión que, como requisito de la alevosía , efectivamente califican el homicidio. Esta distinción es necesaria porque si no se le estaría concediendo un atributo calificante a circunstancias objetivas no previstas como tales en el Código penal, con lo cual se vulneraría el principio de legalidad penal. El tema es ampliamente debatido en la dogmática penal, sin embargo, un criterio útil para realizar tal distinción, seguido en la jurisprudencia de esta Sala, es de naturaleza cuantitativa. Para realizar tal diferenciación debe considerarse el grado de afectación que generan las circunstancias objetivas de ejecución del tipo sobre la capacidad de defensa de la víctima. En este sentido, puede afirmarse que con los actos de ejecución del homicidio cometidos de manera alevosa se busca provocar, o aprovechar, una circunstancia objetiva que anula de manera absoluta la capacidad de defensa de la víctima y que, por ello, le generan un estado de indefensión total. Mientras que con los actos de ejecución del homicidio cometidos bajo simples condiciones de superioridad, por el contrario, se busca provocar o aprovechar circunstancias objetivas con las cuales solamente se debilita o disminuye la capacidad de defensa de la víctima, más no se anula del todo y, por ello, no se genera el estado de indefensión que requiere la alevosía (En este mismo sentido puede verse el voto de esta Sala de Casación penal número 553 de las 9:15 horas del 3 de junio de 2005).” (ibidem, los resaltados son del original)…(Res Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia, 2011-00986, de las diez horas y cero minutos del cinco de agosto del dos mil once). En el caso concreto, el hecho de que el lugar sea solitario, poco iluminado, que el hecho ocurra de noche y el que actuaran dos personas armadas, aumentan la superioridad de los autores frente a la víctima, debilitando sus posibilidades de defensa, más no anulan del todo esa posibilidad de repeler el ataque, que es lo que a juicio de este Magistrado configura la agravante de alevosía establecida en el inciso 5) del numeral 112 del Código Penal. Un dato adicional que desacredita la existencia de la alevosía, es el anuncio previo al ataque que se le hace a la víctima por parte del encartado Aguilaga Bravo, en el sentido de que la va a matar lo que desecha el ataque sorpresivo. Por lo anterior, acojo el motivo segundo del recurso de casación presentado por el defensor público Roberto Madrigal Zamora. Se anula parcialmente el fallo en cuanto a la calificación legal homicidio calificado por alevosía en tentativa, recalificando los hechos a un delito de homicidio simple en tentativa. Se ordena el reenvío ante el Tribunal de Juicio para su sustanciación únicamente en lo que atañe a la pena impuesta. Ronald Cortés C. Dig.imp/ffm.- Exp. N° 104-4/16-5-17