Sentencia nº 02204 de Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, de 13 de Febrero de 2018

*170183210007CO* Exp: 17-018321-0007-CO Res. Nº 2018002204 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas quince minutos del trece de febrero de dos mil dieciocho . Recurso de amparo que se tramita en expediente número 17-018321-0007-CO, interpuesto por [Nombre 001], cédula de identidad N° [Valor 001]; contra la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS). Resultando:

1.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 16:06 horas del 21 de noviembre de 2017, el recurrente interpuso recurso de amparo contra la CCSS. Refiere que es una persona de 74 años de edad, que desde el 9 de setiembre de 2015 está en lista de espera en la Clínica Oftalmológica de la CCSS para una intervención quirúrgica de trasplante de córnea en su ojo derecho. Afirma que ha perdido la visión en más de un 50%. Comenta que a consecuencia de ese mismo problema, ha sufrido otros trastornos en su salud. Considera que el retardo en atender su caso, desmejora su calidad de vida, al no poder valerse por sí mismo, y lesiona su derecho a la salud. Solicita que declare con lugar el recurso, con las consecuencias legales que ello implique.

2.- Mediante resolución de Presidencia a.i. de las 07:58 horas del 23 de noviembre de 2017, se dio curso al proceso.

3.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 14:23 horas del 29 de noviembre de 2017, informan bajo juramento Marisela Salas Vargas y Jorge Ramírez Boza, por su orden Directora Médica y Coordinador, ambos de la Clínica Oftalmológica de la CCSS, que, efectivamente, el recurrente es paciente en esa clínica desde enero de

2015. Refieren que se le practicó una cirugía de catarata con técnica de facoemulsificación, ocasión en la que se le explicó que al ser portador de una distrofia endotelial, se intentaría efectuar la cirugía pero existía la posibilidad de un segundo procedimiento para realizar un trasplante de córnea, mismo procedimiento que, en efecto, requiere actualmente el paciente. Afirman que el amparado se encuentra en control desde esa fecha, no ha dejado de ser atendido con fecha de última cita el 8 de agosto de 2017, y se está en espera de un donante para el trasplante de córnea. Señalan que el caso del tutelado se considera como prioritario al tener un buen pronóstico para realizarse el trasplante, así que en el momento en que se cuente con un donante será llamado para ser programado, debido a su buen pronóstico funcional en cuanto a la cirugía. Detallan las acciones que la CCSS ha llevado a cabo para lograr la obtención de tejido cadavérico y apuntan que desde la aprobación de la Ley N° 9222 del año 2014 se ha dificultado su obtención, pues la ley contiene una imprecisión terminológica derivada de la labor legislativa, pues califica las córneas como órganos, pese a que se trata de tejidos. Refieren que ello obliga a pedir el consentimiento informado de los familiares del fallecido antes de las primeras 8 horas para poder garantizar la viabilidad del tejido, lo que no se requería antes de la aprobación de dicha ley. Indican que con la anterior Ley N° 7409, en el momento que se tenía el donante, se realizaba la captación sin consentimiento de la familia, si este no se obtenía antes de las 8 horas. Adjuntan datos estadísticos previos a la publicación de la nueva ley, así como los datos estadísticos posteriores a esa publicación. Señalan que las circunstancias descritas evidencian no solo la imposibilidad actual de poder realizar una mayor captación de tejidos corneales para trasplante, sino también deja en claro todos los esfuerzos que realiza la institución por encontrar un donante compatible, es decir, el atraso alegado por la recurrente en la programación de su cirugía no resulta atribuible a la CCSS. Solicita a la Sala que declare sin lugar el recurso.

4.- Mediante resolución de Magistrado Instructor de las 09:19 horas del 5 de diciembre de 2017, se solicitó, como prueba para mejor resolver, al Jefe de la Sección Clínica Médico Forense del Departamento de Medicina Legal del Organismo de Investigación Judicial que se refiriera a los hechos denunciados en este amparo. Además, se le pidió aclararle a esta Sala, si, en efecto, las córneas son tejidos y no órganos. Además, sí es cierto que la córnea debe ser extraída antes de las primeras 8 horas luego de fallecido el potencial donante, para así poder garantizar la viabilidad del tejido. Por otra parte, como prueba para mejor resolver también se le solicitó informe a la Directora Médica y al Coordinador, ambos de la Clínica Oftalmológica de la CCSS, a fin de que aclararan las razones por las que consideran que, si las córneas fueran catalogadas como tejidos en la Ley N° 9222, sería más factible y menos engorroso el trámite de donación de córneas en el país. Se les indicó que la interrogante surge porque de conformidad con la lectura de la citada Ley N° 9222, concretamente del artículo 24, el consentimiento de los familiares (en caso de que el potencial donante no hubiera manifestado expresamente su consentimiento en vida) se debe dar, incluso, en el caso de los tejidos. De manera tal que, en el hipotético caso de que las córneas fueran clasificadas como tejidos (en los términos en que lo pretenden los recurridos), aun así tendría que cumplirse con el requisito de obtener el consentimiento informado de los familiares del potencial donante. Además, se les solicitó a la Directora Médica y al Coordinador, ambos de la Clínica Oftalmológica de la CCSS, que ilustraran y explicaran a la Sala cómo era el trámite de donación de córneas antes de la Ley N° 9222 y porqué era tan beneficioso, estadísticamente, para disminuir las listas de espera.

5.- Por escrito incorporado al expediente digital a las 14:37 horas del 12 de diciembre de 2017, informan bajo juramento Josette Bogantes Rojas y Sandra Solórzano Herra, por su orden Perito Médico Forense y Jefa Médico Forense, ambas de la Sección Clínica Médico Forense, que en términos generales se considera que la córnea es una membrana que se encuentra en el sector anterior del globo ocular, a través de la cual se ve el iris (el disco coloreado que, en su centro, alberga la pupila). Refieren que se trata de un elemento transparente y duro; la estructura ocular de mayor poder refractivo del ojo humano y el principal tejido sobre el que se apoyan, por ejemplo, los lentes de contacto. Indican que en términos médicos, se explica que la córnea es un estructura avascular rodeada de fluidos, lágrimas anteriormente y humor acuoso posteriormente. Señalan que representa una sexta parte de la circunferencia del ojo, tiene una forma oval y su diámetro es mayor en el meridiano horizontal. Afirman que en su periferia gradualmente se transforma en escalera, siendo la zona de transición entre ambas estructuras el limbo. Sostienen que en la córnea se diferencian 5 capas que, desde su superficie anterior a la posterior que son: epitelio, la membrana de Bowman, estroma, la membrana de Descemet, y endotelio. Explican que la córnea tiene dos funciones fundamentales que son: permitir la transmisión de la luz y, mediante la refracción, ayudar a su focalización en el fondo de ojo; además, su poder refractivo representa las dos terceras partes de la refracción total del ojo; por último, protege las estructuras intraoculares. Alegan que se considera que actualmente el trasplante de córnea es el trasplante tisular con mejores resultados y su éxito radica fundamentalmente en su baja tasa de rechazo, además del uso de nuevos medios de conservación, los avances en la técnica quirúrgica y el apoyo de la farmacología moderna para suprimir la inflamación postoperatoria. Aducen que según la literatura consultada, los criterios para seleccionar los donantes se han ido expandiendo continuamente dada la escasez de córneas para trasplante, gracias a la demostración de que el éxito del trasplante de córnea no depende fundamentalmente de factores del donante como la edad, causa de muerte, tiempo de muerte-extracción (dentro de límites 8-12 horas) y, por último, a que actualmente se pueden utilizar córneas para queratoplastías lamelares que no requieren de un endotelio tan exigente, al igual que en caso de las queratoplastías terapéuticas o tectónicas de urgencia. Mencionan que explicado lo anterior, se considera que la córnea es un tejido ocular y el tiempo de muerte-extracción idónea se encuentra dentro de límites de 8-12 horas. Expresan que en otras literaturas se indica que toda córnea que quiere ser utilizada para trasplante debería ser evaluada a nivel de todas sus capas mediante lámpara de hendidura y microscopía (especular y/u óptica) y tras esta evaluación, la córnea puede ser destinada a preservación hipotérmica, a preservación en cultivo, u otros métodos de preservación como la criopreservación. Manifiestan que en casos de preservación hipotérmica la caducidad de la córnea no debería exceder los 8 días desde su fecha de extracción y siempre a criterio del Banco. Refieren que si la córnea se destina a preservación en cultivo, se inicia un proceso que puede alargarse hasta un periodo máximo de 30 días a 31º C. Indican que en vista de lo anterior, se considera que la córnea como tal es un tejido y que el periodo de muerte-extracción idóneo se encuentra dentro de los límites de 8-12 horas, y que dependiendo de la preservación que se le dé en el Banco y el objetivo del trasplante, la caducidad de la córnea podría variar de 8 a 30 días. Señalan que tomando en cuenta todos los elementos de juicio con que se cuenta al momento de emitir el dictamen médico legal, se considera que la córnea como tal es un tejido ocular y que el periodo de muerte-extracción idóneo se encuentra dentro de los límites de 8-12 horas y que dependiendo de la preservación que se le dé en el Banco y el objetivo del trasplante, la caducidad de la córnea podría variar de 8 a 30 días.

6.- Por escrito recibido en la Secretaría de la Sala a las 15:34 horas del 11 de diciembre de 2017, informan bajo juramento Marisela Salas Vargas y Jorge Dimas Ramírez Boza, por su orden Directora Médica y Coordinador del Banco de Ojos, ambos de la Clínica Oftalmológica de la CCSS, que en el documento enviado a esta Sala no se dice que si la córnea fuera considerado tejido, la captación de córneas sería mayor, sino más bien se indicó, por parte de esa Clínica, que desde el inicio de la promulgación de la ley hay cuestiones de imprecisión conceptual entre órgano y tejido. Refieren que estos aspectos han venido siendo trabajados por la Secretaría Ejecutiva Técnica de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos (Ministerio de Salud), para hacer las correcciones pertinentes por medio de una propuesta de reforma de ley. Indican que actualmente se da la falsa idea a la población de que se hace la extracción de todo el ojo y no solo de la córnea, por lo que, al momento de pedir autorizaciones, los familiares tienden a negarse por este error de definición entre órgano y tejido. Señalan que, en su criterio, debe considerarse la córnea como lo que es: un tejido, no un órgano. Afirman que queda a consideración de esta Sala determinar, si no se debe requerir de estos permisos de consentimiento de familiares, todo en beneficio de una población en espera de un tratamiento que le procure una mejora visual oportuna. Sostienen que antes de la Ley N° 9222 se lograba una mayor captación por la facilidad de oportunidad, pues al momento de considerarse un potencial donante (fallecido), ya fuera en los centros hospitalarios o a nivel del OIJ, se podía hacer la captación inmediata, sin aguardar a que se diera un consentimiento informado por parte de familiares, esto bajo la legalidad de presunción. Explican que, en la actualidad, la espera para obtener los consentimientos de los familiares tarda más del tiempo de viabilidad del tejido, el cual por sus características (98% agua), se deshidrata y sus componentes se deterioran por su pronta muerte celular, lo que conlleva a un tejido inviable. Alegan que para el año 2012 se llegó a tener una lista de espera de aproximadamente 300 pacientes promedio, con una captación de 48 córneas en ese año, pero en el 2017 se incrementó la lista de espera a 954 personas con una captación de solo

154. Aducen que la capacidad de captación es menor en relación con las solicitudes de este tejido, y la lista de espera aumenta en un 300%. Mencionan que la presunción en la captación de tejido corneal facilita la pronta captación, eliminando las barreras de tiempo de viabilidad del tejido corneal. Manifiestan que, en la actualidad, la CCSS cuenta con un encargado en la Dirección de Desarrollo de Servicios de Salud, bajo la figura de coordinador técnico del Programa de Normalización de Atención y Donación y Trasplante, quien entre sus funciones vela por la procura de donantes de órganos y tejidos apoyados por comités locales en diferentes centros de salud. Refieren que se hace esta aclaración, pues las funciones del Banco de Ojos de la Clínica Oftalmológica no son de procura de tejido, sino de apoyo en captura, análisis de tejido, control de calidad de tejidos, almacenamiento y distribución acorde con las normativas institucionales y decretos del Ministerio de Salud. Indican que con la nueva Ley N° 9222 y el Decreto N°

40.046-S, referente específicamente a la obtención de tejido corneal, se agregaron requisitos y trámites como: a) implantación de requisitos establecidos por el Ministerio de Salud para aquellos centros de salud donde se obtiene tejido de donante fallecido: previo a la ley no existían requisitos de permisos de Ministerio de Salud para que los centros fueran donantes, y/o trasplantadores de córneas o tejidos oculares o de uso a nivel ocular, actualmente se requiere de múltiples requisitos que algunos centros no cumplen, por ejemplo, en el artículo 22 de la Ley N° 9222 se detallan las modalidades de tipo de establecimiento considerados para la obtención de tejido cadavérico, se anota que en este momento el OIJ no cuenta con estos permisos de ley por no ser considerado un centro de salud por el Ministerio de Salud; además, no solamente el centro tiene que estar autorizado, sino que también los técnicos o todo el personal capacitado para la extracción debe ser autorizado por separado en cada centro donde se pueda obtener el tejido; b) se eliminó en obtención de tejido corneal la presunción, pues previo a la Ley N° 9222, se obtenía el tejido por presunción, es decir, que se podía extraer tejido corneal sin contar con una anuencia en vida del fallecido o de los familiares hasta cuarto grado de consanguinidad; cuando era bajo el sistema de presunción, se consideraba que todo fallecido era donante a menos que expresara lo contrario en vida; bajo el sistema de presunción, las posibilidades de obtención de tejido corneal son mucho mayores por disponibilidad de acceso y oportunidad inmediata, y el personal autorizado para extracción entonces se encontraba amparado por ley; c) en la actualidad, a nivel institucional de la CCSS, para poder obtener el tejido corneal del fallecido, se requiere que los coordinadores locales de trasplantes y donación de órganos de cada centro de salud autorizado por el Ministerio de Salud, a cargo del Programa Institucional de Normalización en Donación y Trasplante de Órganos, Tejidos y Células CCSS-Dirección de Desarrollo, realicen la procura de tejidos detectando potenciales donantes, hacerles las entrevistas a los familiares para su anuencia respectiva, y posteriormente comunicar al técnico de extracción autorizado en su centro para realizar la extracción, o en su defecto, de no contar con este, se apoya con el llamado a los técnicos del Banco de Ojo de esa Clínica Oftalmológica para su extracción y transporte al Banco donde se realiza el análisis de calidad de tejido y su almacenamiento; es decir, existe por ley un proceso previo de procura, que requiere de un protocolo de consentimientos informados y evaluación de potencial donante; antes, este proceso no era necesario, pues el técnico autorizado se presentaba en patología a realizar la extracción, verificando previamente que existiera documentación donde el donante no se manifestara en contra de donar y que cumpliera los requisitos técnicos de captación (edad del donante, causa de muerte, tiempo de fallecido, etc.); en este momento, el Banco de Ojos no es procurador de tejido corneal, solo cumple su función de captura de tejido (bajo llamado) y analiza la calidad del mismo. Manifiestan que, en la actualidad, la capacidad de captura de tejido corneal es limitada, pues con el cambio de ley, deben realizarse múltiples trámites a nivel ministerial e institucional. Refieren que se están haciendo múltiples esfuerzos a nivel institucional, basados en la ley establecida actualmente. Indican que en el Decreto N°

40.046-S, denominado “Normas para la autorización de profesionales distribución de tejido ocular y membrana amniótica para uso ocular en trasplante, e importación y exportación de tejido ocular”, deben destacarse algunos puntos: a) en el artículo 4, sobre la lista única de espera de córneas, se lleva un ordenamiento numérico, listado que se envía mensualmente a la Secretaría de Trasplantes y Donación de Órganos del Ministerio de Salud; b) artículo 5, se refiere que se puede establecer prioridades de asignación fundadas por orden médico o sanitario; c) artículo 6, que en caso de existir duda de momento u orden numérico de asignación de un tejido en un caso especial, se conforma por parte del Ministerio de Salud un Comité Técnico Asesor, el Ministerio de Salud designará a los profesionales que integran el comité; d) artículo 7, aquí define que en aquellas excepciones presentadas, el Comité deberá presentar un informe al jerarca del Ministerio de Salud, analizar retrospectivamente las situaciones especiales previas; e) en el capítulo III, artículo 30, inciso e, se define tiempo de captura posterior al fallecimiento, aquí se refiere a no más de 6 horas en asistolia, no más de 12 horas (si ha sido refrigerado el fallecido) y no más de 6 horas si no ha sido refrigerado el fallecido; f) en el capítulo III, artículo 30 inciso f, se refiere a que solo se puede realizar extracciones en centros autorizados por el Ministerio de Salud por la Secretaría Ejecutiva de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos del Ministerio de Salud; g) el capítulo IV, artículo 32-33, se notifica la disponibilidad de tejido a la Secretaría mencionada, y desde allí se hacen las coordinaciones de distribución; h) capítulo IV, artículo 34, aquí se define qué casos son considerados en situación de emergencia. Manifiestan que, en resumen, pese a los esfuerzos de captación de córneas y el aumento de los mismos a nivel institucional, existen barreras legales de oportunidad, limitadas por permisos de familiares, tiempos de captura, condiciones propias del donante. Refieren que existen procesos nuevos que realizar previo a la extracción de tejido corneal, que retrasan la oportunidad de captación de tejido. Indican que posterior a la ley, el Banco de Ojos no es un centro procurador de tejido corneal, sus funciones son específicamente de captación, análisis de tejidos oculares o de uso ocular, almacenamiento y control de calidad de tejidos a distribuir, además de apoyo a la Secretaría de Salud en los reportes mensuales de listado de pacientes en espera de tejido. Señalan que la distribución de tejido corneal se realiza basado en el Decreto N°

40.046-S, publicado en La Gaceta del 19 de diciembre de

2016. Afirman que la procura de tejido corneal está a cargo del Programa de Normalización de Atención y Donación y Trasplante, que pertenece a la Dirección de Desarrollo de Servicios de Salud de la CCSS, apoyados por comités locales en diferentes centros de salud y no del Banco de Ojos propiamente.

7.- Por resolución No. 2018-14 de las 9:15 horas del 9 de enero de 2018, la Sala dio plazo al recurrente para interponer acción contra los artículos 23 y 24, y por conexidad de los numerales 32 inciso a) y 60 de la Ley No. 9222, “Ley de Donación y Trasplantes de Órganos y Tejidos Humanos”, bajo apercibimiento de archivar el expediente en caso de no hacerlo.

8.- Según constancia emitida por la Secretaría de la Sala el 7 de febrero de 2018, no aparece que del 12 de enero al 6 de febrero de 2018, el recurrente haya presentado una acción de inconstitucionalidad, para la que se le otorgó plazo mediante sentencia número 2018-014 de las 9:15 horas del 9 de enero de

2018. 9.- En los procedimientos seguidos se han observado las prescripciones legales. Redacta el Magistrado Rueda Leal; y, Considerando: I.- Objeto del recurso. El recurrente estima vulnerado su derecho a la salud, por cuanto es una persona de 74 años de edad, que desde el 9 de setiembre de 2015 está en lista de espera en la Clínica Oftalmológica de la CCSS para una intervención quirúrgica de trasplante de cornea en su ojo derecho; empero, a la fecha continúa esperando. II.- Visto que la lista de espera por trasplantes de córnea ha aumentado significativamente desde la promulgación de la Ley No. 9222, “Ley de Donación y Trasplantes de Órganos y Tejidos Humanos”, por cuanto en esta, a diferencia de la ley anterior que se basaba en la tesis de la presunción del consentimiento, se requiere de uno expreso para donar, lo que ha provocado que no haya suficientes córneas; por resolución No. 2018-14 de las 9:15 horas del 9 de enero de 2018, la Sala dio plazo al recurrente para interponer acción contra los artículos 23 y 24, y por conexidad de los numerales 32 inciso a) y 60 de la Ley No. 9222, “Ley de Donación y Trasplantes de Órganos y Tejidos Humanos”, bajo apercibimiento de archivar el expediente en caso de no hacerlo. No obstante, según constancia emitida por la Secretaría de la Sala el 7 de febrero de 2018, el recurrente no cumplió lo prevenido en el plazo ahí indicado. En virtud de lo anterior, procede archivar el expediente, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo primero del artículo 48 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional. III.- DOCUMENTACIÓN APORTADA AL EXPEDIENTE . Se previene a las partes que de haber aportado algún documento en papel, así como objetos o pruebas contenidas en algún dispositivo adicional de carácter electrónico, informático, magnético, óptico, telemático o producido por nuevas tecnologías, estos deberán ser retirados del despacho en un plazo máximo de 30 días hábiles contados a partir de la notificación de esta sentencia. De lo contrario, será destruido todo aquel material que no sea retirado dentro de este plazo, según lo dispuesto en el "Reglamento sobre Expediente Electrónico ante el Poder Judicial", aprobado por la Corte Plena en sesión N° 27-11 del 22 de agosto del 2011, artículo XXVI y publicado en el Boletín Judicial número 19 del 26 de enero del 2012, así como en el acuerdo aprobado por el Consejo Superior del Poder Judicial, en la sesión N° 43-12 celebrada el 3 de mayo del 2012, artículo LXXXI. Por tanto: Archívese el expediente. Ernesto Jinesta L. Presidente Fernando Cruz C. Fernando Castillo V. Paul Rueda L. Nancy Hernández L. Luis Fdo. Salazar A. Jose Paulino Hernández G. Documento Firmado Digitalmente -- Código verificador -- *X5PMRR1EEQO61* X5PMRR1EEQO61 EXPEDIENTE N° 17-018321-0007-CO Teléfonos: 2549-1500 / 800-SALA-4TA (800-7252-482). Fax: 2295-3712 / 2549-1633. Dirección electrónica: www.poder-judicial.go.cr/salaconstitucional. Dirección: (Sabana Sur, Calle Morenos, 100 mts.Sur de la iglesia del Perpetuo Socorro). Recepción de documentos: Edificio Corte Suprema de Justicia, San José, Distrito Catedral, Barrio González Lahmann, calles 19 y 21, avenidas 8 y 6