Sentencia nº 00157 de Sala 3ª de la Corte Suprema de Justicia, de 16 de Marzo de 2018

* 080027650396PE * Exp: 08-002765-0396-PE Res: 2018-00157 SALA TERCERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las diez horas quince minutos del dieciséis de marzo del dos mil dieciocho. Recurso de casación interpuesto en la presente causa seguida contra [Nombre 001], cédula de identidad número [Valor 001]; por el delito de abuso sexual contra persona menor de edad, en perjuicio de [Nombre 002].. Intervienen en la decisión del recurso las Magistrada s y los Magistrados Doris Arias Madrigal, Jesús Alberto Ramírez Quirós, Ronald Cortés Coto, Sandra Eugenia Zúñiga Morales y Rafael Segura Bonilla, los tres últimos como suplentes. Además, en esta instancia, el licenciado Rafael Ricardo Morales Espinoza, como defensor particular del encartado. Se apersonó el representante del Ministerio Público, licenciado Elvis López Matarrita. Resultando:

1.- Mediante sentencia N° 162-17 de las catorce horas veinte minutos del primero de agosto del dos mil diecisiete, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de Guanacaste, Santa Cruz, resolvió: “POR TANTO: Se declaran sin lugar los recursos de apelación interpuestos. NOTIFÍQUESE. GERARDO RUBÉN ALFARO VARGAS, MARIA LUCILA MONGE PIZARRO, CYNTHIA DUMANI STRADTMANN, JUEZ Y JUEZAS DE APELACIÓN DE SENTENCIA. (sic)”.

2.- Contra el anterior pronunciamiento el licenciado Rafael Ricardo Morales Espinoza, como defensor particular del encartado, interpuso recurso de casación.

3.- Verificada la deliberación respectiva, la Sala entró a conocer del recurso.

4.- Se llevó a cabo la audiencia oral y pública a las catorce horas treinta minutos del veinticuatro de octubre del dos mil diecisiete.

5.- En los procedimientos se han observado las prescripciones legales pertinentes. Informa la Magistrada Arias Madrigal, y; Considerando: I.- Mediante resolución Nº 2017-00890, de las 10:00 horas, del 22 de setiembre de 2017 (cfr. folios 197 a 201), esta Sala ordenó admitir para su conocimiento de fondo, el segundo motivo del recurso de casación formulado por el licenciado Rafael Ricardo Morales Espinoza, en su condición de defensor particular del imputado [Nombre 001] (cfr, folio 11 y 177 al 189); que se dirige contra la sentencia Nº 2017-162, de las 14:20 horas, del 1° de agosto de 2017, dictada por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de Guanacaste, que declaró sin lugar la apelación formulada contra el fallo N°183-2017, de las 16:55 horas, del 4 de abril de 2017, emitido por el Tribunal Penal de Liberia, que condenó a su patrocinado a la pena de ocho años de prisión, por la comisión de dos delitos de abuso sexual contra menor de edad, en perjuicio de [Nombre 002]. II.- De previo al análisis del argumento propuesto por el impugnante, es pertinente indicar que en la vista oral celebrada dentro del presente proceso, el 24 de octubre de 2017, participaron la Magistrada Titular Arias y el Magistrado Titular Ramírez, y la Magistrada y Magistrados Suplentes de esta Sala, Rosibel López Madrigal, Ronald Cortés Coto y Jaime Robleto Gutiérrez; sin embargo, los Magistrados Suplentes López y Robleto, no participaron en el dictado de la presente resolución, por no encontrarse nombrados actualmente en ese cargo, razón por la cual, integran esta Cámara los Magistrados Titulares Doris Arias Madrigal y Jesús Ramírez Quirós y los Magistrados Suplentes Rafael Segura Bonilla, Sandra Eugenia Zúñiga Morales y Ronald Cortés Coto. Lo anterior, sin que esta nuevaintegraciónafecte de ninguna manera los intereses de ninguno de los intervinientes en la causa, pues en la referida audiencia se verificó que no se ampliaron motivos, ni se evacuaron nuevos elementos probatorios, situación que es avalada plenamente por la jurisprudencia constitucional, que en lo que interesa, ha señalado:“…Para esta Sala, si es posible -constitucionalmente hablando-, que en aquellasvistas en las que no se reciban elementos de pruebaoralo, que las argumentaciones de las partes consten ya por escrito, sin que se aporte nada nuevo -como ocurre en la mayoría de los recursos de casación y algunos de los de revisión-, donde las partes van a la audienciaorala sintetizar los fundamentos de cada uno de los motivos que ya han expuesto por escrito, puedan intervenir otros jueces, distintos a los que participaron en lavista, a la hora de tomar la decisión, si y sólo si, están en capacidad de hacerlo y existen razones justificadas (que deberán constar por escrito) que impidan que quienes estuvieron en la audienciaoralse reúnan en fecha próxima a estudiar y resolver el asunto. No se afecta el debido proceso, ni el principio de inmediación, con esta solución, en la medida en que en ningún caso en que se reciba prueba, o se aporte un elemento nuevo, se permitirá que jueces distintos a los que estuvieron en la audiencia resuelvan el asunto, y esto sólo podrá hacerse cuando: a) existan razones justificadas, o, b) cuando lo que se da en audienciaorales sólo una sintetización de los fundamentos de cada uno de los motivos que ya han expuesto o constan por escrito con anterioridad, sin aportar nada nuevo…”. ( Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, voto 17553-2007, de las doce horas veintitrés minutos, del treinta de noviembre de dos mil siete). III.- Objeto de la casación planteada . En el único reproche admitido para estudio de fondo, se alega la errónea aplicación de un precepto legal sustantivo, concretamente el artículo 161 del Código Penal, el cual regula el tipo penal de abuso sexual contra persona menor de edad. En ese sentido, el casacionista refiere que para el Tribunal de Segunda Instancia existieron dos delitos de abuso sexual contra persona menor de edad cometidos por el encartado, fundamentando su decisión en el voto 1164-2016, de esta Sala de Casación Penal; sin embargo indica que el caso desarrollado en dicho criterio jurisprudencial fue distinto al que nos ocupa, por cuanto éste tuvo como base fáctica varios tocamientos de senos y vagina ocurridos entre los años 2006 y

2009. Mientras que en esta causa, la víctima expuso en el debate que el tocamiento de los pechos y glúteos del que fue objeto, se dio en un mismo momento, porque el imputado con una mano le tocó los senos y con otra los glúteos, es decir, los hechos fueron simultáneos. Desde esta perspectiva, considera que los hechos probados constituyen una única acción, por lo que sólo debió ser condenado por un delito de abuso sexual contra persona menor de edad y no por dos. IV.- El recurso se declara con lugar. A fin de poder resolver el presente asunto, es indispensable traer a colación los criterios que se han empleado para determinar si nos encontramos ante una o varias acciones. En este sentido, se debe destacar que esta Sala de Casación desde vieja data, ha considerado en términos generales, que se deben analizar dos factores: 1) La finalidad del autor, es decir, el propósito del autor, la voluntad que rige y da sentido a una pluralidad de actos aislados y 2) El normativo, el cual hace referencia a la estructura del tipo delictivo en cada caso en particular, en donde los movimientos físicos o materiales desplegados por el sujeto activo son examinados con el fin de determinar si son capaces de conservar o romper la unidad de sentido que tiene el agente y que tiene que ver con el desvalor del acto respecto a la prohibición. Sobre el tema, en el fallo de esta Cámara N°128-07, de las 11:45 horas, del 23 de febrero de 2007, se indicó: “(…) La adopción del factor final (plan unitario que de sentido a una pluralidad de movimientos voluntarios como una sola conducta) y del factor normativo (que convierta la conducta en una unidad de desvalor a los efectos de la prohibición) como criterios para dilucidar cuándo hay una y cuándo varias conductas (ya se trate de acciones u omisiones) es ampliamente aceptada por la doctrina actual y, en la medida que racionaliza fundadamente la aplicación de la ley sustantiva a partir del axioma de que la esencia del delito es la lesión a un bien jurídico tutelado, es adoptada por esta Sala (…)”. En lo que respecta al delito de abuso sexual como tal, esta Cámara, en uso de sus facultades como unificador de jurisprudencia contradictoria, mediante resolución N°440-2016, de las 10:10 horas, del 13 de mayo de 2016, estableció que si bien el examen para fijar si nos encontramos ante una o varias acciones de esta naturaleza, es de orden casuístico, atendiendo a las particularidades del supuesto fáctico, lo cierto es que existen parámetros objetivos para esa determinación, tales como: i) Que la descripción fáctica permita identificar cada conducta abusiva e n forma, claramente diferenciable, de modo que permita develar sin lugar a dudas el plan de autor; ii) Que el conjunto de acciones en perjuicio de la integridad de la víctima se ejecute de forma sucesiva o consecutiva, no simultánea; iii) Que no exista una relación de dependencia entre esas conductas, es decir, que no resulte esencial para la consumación delictiva una acción respecto de la otra y puedan coexistir de forma independiente; y iv) Que las diferentes conductas desplegadas por el autor del hecho, para que puedan ser consideradas como punibles de forma separada, requieren que su despliegue represente una verdadera lesión al bien jurídico tutelado por la norma, de modo que adquiera relevancia jurídico penal cada acción por separado. Es decir, debe descartarse la existencia de una conexión objetiva entre las distintas acciones que se ejecuten por el agente activo, que hagan evidente una unidad de acción en sentido estrictamente jurídico, según la estructura del tipo penal. Ahora bien, con el propósito de dilucidar el caso concreto, se torna esencial trascribir los hechos que se tuvieron por probados en primera instancia, los cuales son: “1- La menor ofendida [Nombre 002], nació el 20 de mayo de 1987, por lo que para la fecha de los hechos que se dirán tenía 17 años. El acusado [Nombre 001], es el compañero sentimental de una prima lejana de la agraviada, motivo por el cual mantenía una relación de confianza con la víctima y la familia de ésta. 2- Sin precisar fecha exacta, un día del mes de marzo del año 2005 en horas de la mañana, el imputado [Nombre 001] llegó a la casa de habitación de la menor ofendida [Nombre 002] quien para ese momento contaba con 17 años de edad, sita en la localidad de [...], con la finalidad de buscar al padre de la menor ofendida Montero Cruz. 3- En ese momento y lugar, el imputado [Nombre 001], quien para ese momento era compañero sentimental de la prima de la ofendida Montero Cruz valiéndose de la relación de confianza que tiene con la menor ofendida y la familia de ésta debido al parentesco familiar, realizó actos abusivos de connotación sexual sobre el cuerpo de la menor, toda vez que con sus manos le tocó sus pechos e inmediatamente luego le tocó con su mano los glúteos, tocamientos que realizó por encima de la ropa que portaba menor ofendida (sic)” (cfr, folio 75 vuelto y 76 frente del expediente principal). Para llegar a la comprobación de los mencionados hechos, resultó primordial al tribunal de juicio, lo narrado por la menor de edad ofendida, la cual explicó a los juzgadores la circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se llevó a cabo la acción delictiva, siendo de interés para los efectos del recurso interpuesto lo siguiente: “(…) Lo que pasó fue que el señor [Nombre 001] intentó abusar de mi persona. Él me tocó los pechos y me tocó los glúteos. Fue en el mismo momento, con una mano me tocó los pechos y con la otra mano me tocó los glúteos (…). A parte de esta primera ocasión que sucedió en casa, que me tocó pechos y glúteos, hubo una que la hizo antes de tocarme los glúteos (…). La de los glúteos fue la misma ocasión y también fue la vez que me tocó los pechos…” (cfr, folio 73 vuelto y 74 frente ) (lo resaltado es propio). Como vemos, la menor fue clara en su deposición en el contradictorio en señalar que los abusos sexuales sufridos por su persona en sus glúteos y pechos fueron realizados en un mismo momento, es decir, mediante una acción simultánea del imputado [Nombre 001], el cual en el propio instante en que le tocó los pechos a [Nombre 002] . con una de sus manos, con la otra le tocaba sus glúteos. Por lo anterior, es que nos encontramos ante un solo abuso sexual y no ante dos delitos de esta naturaleza, como erróneamente fue calificado por el Tribunal de Juicio del Primer Circuito Judicial de Guanacaste, sede Liberia y así avalado por el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de Guanacaste, sede Santa Cruz; ello por cuanto los eventos suceden, según los hechos acreditados, de manera inmediata, lo cual evidencia que de la propia fundamentación fáctica de la sentencia no se identifica cada conducta abusiva por separado, de manera diferenciada. Aunado a ello - se reitera - que del relato de la afectada, se desprende que el tocamiento de sus senos y glúteos acontecieron en el mismo momento, lo que hace más claro que, hubo una única lesión al bien jurídico tutelado, la indemnidad sexual, con independencia de que en este caso en específico se hayan tocado dos diferentes zonas del cuerpo de la persona menor de edad, por lo que, tampoco se cumple por separado la previsión normativa del tipo penal contemplada en el numeral 161 del Código Penal, puesto que el núcleo de la acción típica de dicho artículo es “realizar actos con fines sexuales”. El uso de la palabra “actos”, la cual se encuentra en plural, hace referencia a un conjunto de acciones físicas que ocurren en un mismo instante. Es decir, que la multiplicidad de acciones abusivas que ocurren en un sólo momento, en forma concomitante, únicamente constituyen un delito de abuso sexual, y no varios. Así las cosas, se declara con lugar el motivo plateado, se revoca el fallo Nº 2017-162, de las 14:20 horas, del 1° de agosto de 2017, del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de Guanacaste, así como la sentencia N°183-2017, de las 16:55 horas, del 4 de abril de 2017, emitida por el Tribunal Penal de Liberia, únicamente respecto a la calificación jurídica otorgada a los hechos que se tuvieron por acreditados en esta causa, estableciéndose que nos encontramos ante un único delito de abuso sexual contra persona menor de edad y no ante dos delitos de esta naturaleza, como erróneamente fue calificado. Por economía procesal y en atención al objeto del recurso, esta Cámara de Casación readecúa la pena impuesta de ocho a cuatro años de prisión, que corresponde a la pena impuesta en primera instancia por cada delito de abuso sexual que fue individualizado en esa oportunidad. No se otorga el beneficio de ejecución condicional de la pena al imputado [Nombre 001], por no reunir los requisitos de procedibilidad estipulados por los artículos 59 y 60 del Código Penal. Por Tanto: Se declara con lugar el motivo planteado por el licenciado Rafael Ricardo Morales Espinoza, en su condición de defensor particular del imputado [Nombre 002]. . Se revoca el fallo Nº 2017-162, de las 14:20 horas, del 1° de agosto de 2017, del Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de Guanacaste, así como la sentencia N°183-2017, de las 16:55 horas, del 4 de abril de 2017, emitida por el Tribunal Penal de Liberia, únicamente respecto a la calificación jurídica otorgada a los hechos que se tuvieron por acreditados en la causa, estableciéndose que nos encontramos ante un único delito de abuso sexual contra persona menor de edad y no ante dos delitos de esta naturaleza, como erróneamente fue calificado. Por economía procesal y en atención al objeto del recurso, esta Cámara de Casación readecúa la pena impuesta de ocho a cuatro años de prisión, que corresponde a la pena otorgada en primera instancia por cada delito de abuso sexual que fue individualizado en esa oportunidad. No se otorga el beneficio de ejecución condicional de la pena al imputado [Nombre 002] . , por no reunir los requisitos de procedibilidad estipulados por los artículos 59 y 60 del Código Penal. Notifíquese. Doris Arias M. Jesús Alberto Ramírez Q. Ronald Cortés C. (Mag. suplente) Sandra Eugenia Zúñiga M. Rafael Segura B. (Mag. suplente) (Mag. suplente) Nota de la Magistrada Suplente Sandra Eugenia Zúñiga Morales. Con todo respeto, estimo necesario aclarar que aún cuando suscribo la parte dispositiva de esta sentencia, estableciendo que nos encontramos en el caso bajo estudio, ante un único delito de abuso sexual contra persona menor de edad, y no, ante dos como erróneamente fue calificado tanto por el Tribunal de Juicio de Liberia, como por el Tribunal de Apelación de Sentencia del Segundo Circuito Judicial de Guanacaste, debo precisar lo siguiente: En la fundamentación de este voto que emite la Sala, se indica que la razón de declarar la unidad de acción en los hechos acusados, reside en la circunstancia de que el tocamiento de los glúteos y de los pechos de la menor ofendida, se ejecutó de manera simultánea por parte del imputado, es decir, que mientras con una de sus manos tocaba los pechos, con las otra (en el mismo instante) palpaba los glúteos, y por ende, ese accionar concomitante representaba una única lesión al bien jurídico tutelado. Difiero de dicha posición, pues como lo he expresado en otras oportunidades y, sin que ello represente un trato discriminatorio, o la falta de aplicación o desconocimiento de la legislación existente; pues desde mi perspectiva se trata solo una interpretación del tipo penal y del respeto al principio de legalidad penal. En este tema tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial se han planteado dos tesis, una que sostiene que en asuntos como el que nos ocupa estamos ante una unidad de acción en sentido jurídico por haberse dado con una misma finalidad, no mediar actos que interrumpieran el actuar del imputado, aunque se trate de varias acciones en sentido natural y la otra, que sostiene existen tantas imputaciones delictivas como tocamientos, si los mismos se van materializando de forma sucesiva. Como lo mantuve en su oportunidad en el voto N° 2007-558, de las 9:25 horas del 25 de mayo de 2007, del entonces Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, al tratar un hecho por el delito de violación, pero que se aplica perfectamente para los delitos de abuso sexual (supuesto objeto de este proceso): «La discusión sobre la unidad o pluralidad de acciones en el derecho penal (…) ha tenido una evolución doctrinaria que, suscintamente considerada, ha pasado desde un concepto naturalístico o fisiológico de acción, sinónimo de inervaciones musculares y vigente cuando el paradigma positivista estaba en boga en las ciencias sociales, pasando por la consideración al número de resultados para establecer el número de acciones, hasta llegar al concepto jurídico-penal (ontológico-normativo) de acción, aceptado prácticamente de modo unánime -como superación de aquel- por la doctrina moderna:¬“…el delito tampoco es un mero acontecimiento físico, sino la objetivación del espíritu humano, una unidad social de sentido. No tiene importancia el número de los movimientos corporales tempoespaciales (…) La unidad de acción jurídico-penal se establece, así, por dos factores (…) por la proposición de un fin voluntario y por el enjuiciamiento normativo social jurídico en razón de los tipos”. Welzel, Hans. Derecho penal alemán . Editorial Jurídica de Chile, reimpresión de la 4ª edición castellana, Chile, 1997, pp- 265-266.¬“La cuestión de en qué casos exista una acción y en qué otros varias “Unidades de acción”, no sería fácil de resolver aun cuando las nociones y el contenido del término “Acción” fueran claras. Y, sin embargo, no sucede ni lo uno ni lo otro (…) ¿para la unidad o pluralidad de acciones a que debe atenerse? ¿al número de acciones cometidas (actuaciones volitivas), o al tipo realizados? La respuesta inmediata (…) debe afirmar lo primero y negar lo segundo” MAURACH, Reinhart. Tratado de derecho penal, volumen II. Traducción de Juan Córdoba. Ediciones Ariel, Barcelona, 1962, pp. 416,

417. ¬“En el plano natural no existe una unidad de acción, como no sea la integrada por un único movimiento, pero a la que sería ridículo pretender reducir la cuestión. En ningún caso hay una característica natural de la conducta humana que como tal decida por sí en forma exclusiva si esta conducta configura una acción en sentido jurídico o una pluralidad de unidades de acción independientes. Con razón se ha observado que la unidad natural de la acción fracasa porque ‘in rerum natura’ no existe unidad ni pluralidad y que tal criterio redunda por fuerza en pura arbitrariedad (…) la actividad final de la que se debe averiguar si configura una unidad de conducta, puede integrarse con uno o con varios movimientos (…) Cuando se trata de una pluralidad de movimientos, que es lo que usualmente sucede en una acción, es necesario apelar a un factor normativo que diga cuándo una única resolución que da un sentido final a varios movimientos puede ser relevada como una unidad por el tipo (…) cuando hay una pluralidad de movimientos (…) si tales movimientos no responden a un plan común no puede haber unidad de conducta. La unidad de plan y la unidad de resolución son requisitos para que haya unidad de conducta. Son los configuradores del factor final de la unidad de sentido de la acción a los efectos de la prohibición”. ZAFFARONI, Eugenio Raúl y otros. Derecho penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires, 2000, pp. 821-822. “De entrada, hay que excluir la identificación entre acción y movimiento corporal y la identificación entre acción y resultado. Una sola acción, en sentido jurídico, puede tener varios movimientos corporales (…) o dar ocasión a que se produzcan varios resultados (…) Son, pues, otros los factores que contribuyen a fijar el concepto de unidad de acción. El primero de ellos es el factor final, es decir, la voluntad que rige y da sentido a una pluralidad de actos físicos aislados (…) El segundo factor es el normativo, es decir, a la estructura del tipo delictivo en cada caso particular (…) A ello hay que añadir determinadas concepciones sociales que aunque no estén recogidas expresamente en la ley condicionan la apreciación de un concurso o de un solo delito en el caso concreto. Así, por ej., los daños en la ropa de la víctima no se consideran generalmente en concurso con el delito de asesinato” MUÑOZ CONDE; Francisco y GARCÍA ARÁN, Mercedes. Derecho penal parte general . Tirant lo blanch, 2ª edición revisada y puesta al día, Valencia, 1996, p.p. 478-479.¬“El comportamiento humano se compone de una serie continuada de acciones y omisiones. Se plantea, por ello, la cuestión de los criterios con arreglo a los cuales cabe dividir este proceso en fases que puedan concebirse como unidades de acción o pluralidades de acción. Una descomposición en sus piezas más pequeñas, según el número de inervaciones musculares (unidad fisiológica de acción) carecería, evidentemente, de sentido, pues, como la teoría del concurso está llamada a establecer reglas para la aplicación de las distintas penalidades según concurra una acción o varias acciones, únicamente puede servir a la distinción una perspectiva jurídica (…) La distinción tiene que decidirse (…) con arreglo únicamente al sentido de los tipos legales en cada caso vulnerado (…) constituye siempre una única acción la realización de los requisitos mínimos del tipo penal, aunque el comportamiento físico pueda también descomponerse en varios actos parciales desde el punto de vista puramente fenomenológico (…) también puede concurrir unidad de acción en caso de realización progresiva del tipo a través de una sucesión de actos parciales mediante los cuales el autor se aproxima más y más al resultado típico…”. JESCHEK, Hans Heinrich. “Unidad y pluralidad de hechos punibles”. En: AAVV. El concurso de delitos . Editorial Jurídica Bolivariana, Bogotá, 1995, p. 202-205. También en: Tratado de derecho penal, parte general. Editorial Bosch, Barcelona, 1981, pp. 993 y ss. ¬“La unidad de acción es un concepto jurídico; no es la unidad natural de acción la que dice cuando hay una acción en sentido legal; puede ocurrir, más bien, que una acción en sentido natural constituya legalmente una pluralidad de acciones o que una pluralidad de acciones en sentido natural constituya legalmente una sola acción. La separación entre unidad de acción y pluralidad de acciones solamente es posible mediante una interpretación del sentido del tipo realizado. Norma y hecho no se encuentran en el mismo plano: la primera es un ‘prius’ lógico: el segundo solamente adquiere relevancia como contenido de aquella. Así como es erróneo tratar de definir la unidad de acción con prescindencia de la norma, así también sería equivocado tratar de definir la unidad de acción con prescindencia del hecho, sin darle el lugar subordinado que le corresponde como contenido de la norma (…) b) Existe también una unidad típica de acción cuando el tipo penal está construido sobre la base de varias acciones naturales y ello ocurre en los llamados delitos de varios actos (…) y en los llamados delitos complejos…” (CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. El concurso de delitos en el derecho penal costarricense. Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad de Costa Rica, San José, Costa Rica, p. 19). “…habrá una única acción cuando el hecho se presenta objetivamente como plural pero, desde un punto de vista valorativo, resulta ser una única acción a los ojos del autor. En un sentido semejante -pero objetivamente orientado- se estima que habrá una acción (…) cuando se dé una conexión temporal y espacial estrecha de una serie de acciones u omisiones que fundamenten una vinculación de significado de tal naturaleza que también para la valoración jurídica sólo pueda aceptarse un único hecho punible, y esto aunque cada acto individualmente considerado realice por sí solo el tipo de ilicitud y fundamente ya de esta manera el hecho punible”. BACIGALUPO (citando a Schmidhäuser). Derecho penal, parte general . Hammurabi, 2ª edición, Buenos Aires, 1999, pp. 582-583. Por ende, para determinar si hay un delito o varios, no basta atenerse a la cantidad de acciones naturales que desempeñe el sujeto activo sino que hay que tener en cuenta otros factores, entre los que se encuentran (sin carácter taxativo): a)- la voluntad final concreta del agente, es decir, su plan; b)- la cercanía o conexión tempo-espacial de los hechos; c)- el enjuiciamiento jurídico-social (concepción natural de la vida más valoración jurídica); d)- la homogeneidad del bien jurídico atacado; e)- la unidad del sujeto pasivo. (...) Cabe indicar que la posición que aquí se estipula no puede establecerse como una regla general (en el sentido de que varias penetraciones sean siempre un solo delito de violación) sino que debe verse caso por caso para determinar si se dan los requisitos supra indicados para hablar de una unidad de acción jurídico-penal: “…no se trata de fórmulas exactas sino de meras pautas interpretativas…” (VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, Fernando. Derecho penal, parte general. Editorial Temis, Bogotá, 3ª edición, 1997, p. 649). Así, si hay una separación de tiempo (el sujeto introduce su pene en la vagina, descansa y luego vuelve a hacerlo), de lugar (penetra a la víctima en una parte de la casa, luego la traslada hasta otra y lo vuelve a hacer), etc. no podrá hablarse de unidad de acción sino de pluralidad de ellas, con las consecuencias correspondientes. Por consiguiente, tal y como lo ha sostenido el Tribunal Supremo español comentando una legislación similar a la nuestra (STS 945/2006), debe entenderse que cuando se trata de acciones fisiológicas separables, pero del mismo tipo, que se dan sucesivamente en condiciones espacio-temporales muy cercanas y en el que participan las mismas personas (agresor y víctima), se produce una lesión cuantitativa y no cualitativa del bien jurídico y, en estos casos, nos hallamos ante una sola acción en sentido jurídico penal, ergo punible, que se manifiesta en una pluralidad de actos lascivos que responden al mismo impulso lúbrico, que no se satisface hasta la culminación de una pluralidad de ellos, todo lo anterior con independencia de que se considere la gravedad del hecho a los efectos de la adecuada respuesta punitiva .». (La negrita no corresponde al original). Para el caso concreto, con independencia de que el tocamiento en pechos y luego en glúteos aconteciera de forma concomitante, siempre estaríamos frente a una unidad de acción, a un único delito de abuso sexual contra persona menor de edad, pues pese a que se dan diversas acciones, su comportamiento se subsume en los presupuestos de la unidad de acción referida, al tratarse de acciones fisiológicas separadas pero con un mismo fin (pues la intención del encartado era de un solo ataque), en un mismo lugar, la misma víctima y sujeto activo, pero lo más importante, la conducta delictiva transcurre en continuidad (sin circunstancias que permitan separar ese actuar delictivo de otro. Dejo así expuesta la aclaración de rigor Sandra Eugenia Zúñiga M. (Mag. suplente)