Sentencia nº 00132 de Sala 1ª de la Corte Suprema de Justicia, de 15 de Febrero de 2018

* 120003680504CI * EXP: 12-000368-0504-CI RES: 000132-F-S1-2018 SALA PRIMERA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las catorce horas cuarenta y cinco minutos del quince de febrero de dos mil dieciocho. Proceso ordinario establecido en el Juzgado Civil del Primer Circuito Judicial de Alajuela, por KLANMANOIS, SOCIEDAD ANÓNIMA, representado por Johana Herrera Rojas, divorciada contra DHL (Costa Rica) SOCIEDAD ANÓNIMA, representado por su presidente Fernando Cruz Van der Laat. Figura además, como apoderado especial judicial de la parte demandada, Jonatan Picado León. Todos son mayores y con las salvedades dichas, casados y vecinos de San José. RESULTANDO

1.- Con base en los hechos que expuso y disposiciones legales que citó la parte actora, estableció proceso ordinario a fin de que en sentencia se declare: ”1. Que se declare con lugar la presente demanda.

2. Que se condene al demandado al respectivo pago de daños y perjuicios que le ha ocasionado a KLANMANOIS S.A., con sus respectivos intereses dejados de percibir, según la tasa aplicada para estos efectos. 3 Que se condene al demandado al pago de ambas costas procesales y personales de esta acción.

4. Se tome en cuenta el siguiente desglose para la determinación en concreto de los daños y perjuicios: DAÑOS: MATERIAL: Se cuantifica en la suma de $6,137.10. Correspondiente a la mercadería dañada, los pagos respectivos y proporcionales del flete aéreo, y factura de la agencia aduanal, además del costo de la certificación de avería.(…) PERJUICIO: ECONÓMICO: El perjuicio económico corresponde al monto de $10.003,41. (…)”

2.- La parte demandada contestó negativamente y opuso las excepciones de falta de legitimación en su doble modalidad y de derecho.

3.- El juez Adrián Hilje Castillo en sentencia 0120-2015 de las 15 horas 30 minutos del 10 de junio del 2015, dispuso: “Se deniegan las excepciones de falta de derecho, así como de falta de legitimación, tanto activa como pasiva. Se declara con lugar la demanda. Se condena a la sociedad demandada a pagar el valor de compra, bajo el incoterm EXW, de 120 metros de tubo ranurado café de media pulgada, 1716 metros de tubo ranurado café de tres cuartos de pulgada, 1458 metros de tubo ranurado café de una pulgada, 30 metros de tubo ranurado blanco de tres cuartos de pulgada, y 120 metros de tubo ranurado blanco de una pulgada. A la vez, aunado a dicho monto, los gastos de nacionalización, impuestos, almacén fiscal, agencia aduanal y flete, por dicha mercadería dañada. También se le condena a indemnizar el lucro cesante de tales bienes, respecto de su utilidad en la venta a terceros. Tales montos se determinarán, de modo pericial, en la etapa de ejecución de sentencia y, como obligación de valor que es, de acuerdo a los valores de mercado vigentes al momento de la experticia. Se impone, además, el pago de los intereses legales mercantiles generados por las sumas que se determinen en la etapa de ejecución, a partir de la firmeza de la sentencia de aquella fase de ejecución de este fallo y hasta la cancelación completa del capital que se determine. Se condena a la accionada, además, al pago de las costas personales y procesales generadas por este litigio.”

4.- El Tribunal Civil Heredia, integrado por la jueza Carmen María Blanco Meléndez y los jueces Jorge Mario Soto Álvarez y Javier Víquez Herrera, con redacción del último, en sentencia 225-01-2016 de las 9 horas 15 minutos del 30 de agosto de 2016, dispuso: (f) “Se rechaza la nulidad del fallo. Se confirma la sentencia.”

5.- El representante de parte demandada formula recurso de casación.

6.- En los procedimientos ante esta Sala se han observado las prescripciones de ley. Interviene en la decisión de este asunto los magistrado s suplentes José Rodolfo León Díaz y Yazmín Aragón Cambronero. Redacta el magistrado León Díaz. CONSIDERANDO I.- La empresa Klanmanois, S.A. demandó a la compañía DHL (Costa Rica), S.A. En esencia, manifestó haberla contratado para el transporte internacional aéreo de accesorios para cortineros, que compró a Decorarco, S.A., proveedora domiciliada en Colombia. Alegó la existencia de daños irreparables en la mercadería, los cuales le atribuye a la accionada. Adujo haber sufrido una pérdida total de esos bienes, en razón de no poder disponer de ellos por su deterioro; además de los perjuicios causados en virtud de la imposibilidad de cumplir con la demanda requerida por sus clientes. Pidió se condene en sentencia a pagarle daños, perjuicios, intereses y ambas costas del proceso. Cuantificó en $6.137.10 el detrimento material, correspondiente a la mercadería dañada, pagos respectivos y proporcionales del flete aéreo, factura de la agencia aduanal y costo de la certificación de avería. El perjuicio lo estimó en $10.003,41, por concepto de costos, precios y utilidades dejadas de percibir. La demandada contestó negativamente y opuso las excepciones de falta de: derecho y legitimación en su doble modalidad. El Juzgado las denegó. Declaró con lugar la demanda. Condenó a la accionada a pagar el valor de compra, bajo el incoterm EXW, de 120 metros de tubo ranurado café de media pulgada, 1716 metros de tubo ranurado café de tres cuartos de pulgada, 1458 metros de tubo ranurado café de una pulgada, 30 metros de tubo ranurado blanco de tres cuartos de pulgada, 120 metros de tubo ranurado blanco de una pulgada. Los gastos de nacionalización, impuestos, almacén fiscal, agencia aduanal y flete por la mercadería dañada. Indemnizar el lucro cesante, respecto de la utilidad en la venta a terceros. Dispuso, esos montos se determinarán, pericialmente, en etapa de ejecución de sentencia, de acuerdo con los valores de mercado vigentes al momento de la experticia. Le impuso los intereses legales mercantiles que generen las sumas a establecerse en fase de ejecución, a partir de la firmeza del correspondiente fallo y hasta la cancelación completa del capital. Asimismo, el pago de ambas costas del proceso. El Tribunal confirmó el fallo de primera instancia. II.- El apoderado de la demandada presenta recurso de casación por violación normativa indirecta y directa de la Ley. En cuanto a la primera (indirecta), acusa quebranto de los artículos 330 y 401 del Código Procesal Civil, por error de derecho, lo cual expone en dos cargos. Primero: cuestiona, la sentencia no tiene por probado que los tubos fueron mal embalados, pese a haberse acreditado. Afirma, se despreció la conclusión técnica del perito Rodolfo Arce Portuguez cuando expresó: “Analizadas las fotografías (…) en especial las tomadas de la mercancía al momento del reconocimiento previo, se observa que carecen de un envase o embalaje apropiado…”. También transcribe de ese informe que la compraventa se hizo según incoterms EXW y la responsabilidad del exportador estriba en entregar la mercancía en el lugar de destino, “debidamente embalada para el transporte”. Además, que la responsabilidad del comprador era asegurarse, previo a la contratación de la compraventa con el proveedor, la forma de embalaje y cómo debía el exportador entregar la carga u ordenar su revisión y el aviso al transportista del tipo de empaque antes de transportarla. Acota, el perito indicó: “El exportador al parecer no embaló la mercancía apropiadamente ni en debida forma, salvo que lo hiciera conforme a términos de la compra venta que no se aportaron”. Con esa base, objeta, el fallo recurrido no otorga la validez que le corresponde a esa probanza, contundente en cuanto al mal embalaje. Añade, el perito expresó, para garantizar que el producto llegue en perfecto estado, porque es considerado de primera, se debió exigir al fabricante o vendedor, un empaque adecuado para el transporte. En su criterio, el Tribunal debió concluir que la mercadería estaba mal envasada bajo responsabilidad de la actora. No obstante, refuta, aplicó el canon 18 del Convenio de Montreal de 1999 y concluyó existe responsabilidad objetiva de su mandante. Estima, debió considerar esa misma norma, en cuanto a la liberación de responsabilidad en caso de daños causados por empaque defectuoso de la carga. Sostiene, su poderdante no era la responsable de embalar adecuadamente. Era la parte compradora según el referido incoterms. Segundo: refuta los hechos probados 4 y 6 del fallo de primera instancia, avalados por el Ad quem. El primero, referente a que la mayoría de los tubos de 6 metros de largo presentaban las puntas deformadas, dobladas o raspadas. El otro, atinente a que la mercadería dañada corresponde a 120 metros de tubo ranurado café de media pulgada, 1716 metros de tubo ranurado café de tres cuartos de pulgada, 1458 metros de tubo ranurado café de una pulgada, 30 metros de tubo ranurado blanco de tres cuartos de pulgada, 120 metros de tubo ranurado blanco de una pulgada. Cuestiona la prueba en que el A quo asentó esos hechos. En su criterio, esas probanzas se contradicen pues presentan diferencias nada despreciables. Detalla, el documento público y oficial DUA 005-2011-455542, nacionalizado el 15 de noviembre de 2011, consigna: “Ingresan 18 tubos doblados, 8 arrugados y varios con ralladuras”. Arguye, no dice que se trata de miles de metros de tubos dañados, como con clara contradicción menciona el certificado de avería No. CRC-121022 emitido por Moller de Centro América S.A. (Moller o Mollercen). Asevera, éste se hizo el 29 de marzo de 2012, más de cuatro meses después de arribada la mercadería, cuando ya había sido desalmacenada. Además, no se elaboró en el almacén fiscal, sino cuando se encontraba en una bodega de la actora quien la había manipulado al movilizarla. Mollercen, señala, dictaminó la supuesta afectación de 574 tubos. Rebate, el Ad quem otorga un valor extraordinario a este informe, en tanto, acotó, esa agencia se identifica como especializada en inspección de carga, comisaria de averías, ajustadora de seguros y en ser técnica en siniestros. Sin embargo, refuta, se falla a la sana crítica cuando se dejan de lado las referidas objeciones a esa probanza. Sostiene, para el Tribunal ese criterio experto no fue cuestionado. Sin embargo, asegura, replicó de él al contestar el hecho 7 de la demanda. Afirma, la actora no propició prueba pericial en el almacén fiscal, ni detalló lo supuestamente dañado. Nacionalizó toda la mercadería y la manipuló trasladándola y manteniéndola por cuatro meses antes de llamar a Moller para preparar el informe. Ella tenía la carga probatoria, pero dañó la línea de custodia. Perdió toda credibilidad cuando manipuló por cuatro meses y luego contrató a un tercero sin invitar a su representada a un reconocimiento judicial, prueba idónea según el canon 401 del Código Procesal Civil, con garantía del contradictorio y del debido proceso. Por eso el documento de Mollercen no es el razonable ni el apto; es privado, se impugnó, no fue reconocido por las partes y tiene prueba en contrario, lo cual lo descalifica de acuerdo con el numeral 379 Ibidem. Al contrario, resalta, el DUA es un documento público y no fue argüido de falso, de modo que es plena prueba según el precepto 370 Ibid. Privilegiar así uno sobre otro, acusa, vulnera el numeral 330 del mismo Código respecto a las reglas de la sana crítica. Estima: “…la conclusión debió ser, ante la contradicción sobre la cantidad de tubos dañados, que sólo se probaron daños en lo que dice el documento público, y por lo tanto no procede la sentencia impuesta a pagar el valor de compra de 1716 tubos… 1458 metros…, etc.”. Acusa infracción de los numerales 317 y 330 Ibidem., en tanto, a su juicio, correspondía a la actora la carga de la prueba. Pero no contó con un peritaje objetivo a la llegada de los bienes ni un reconocimiento judicial o acta notarial en aquel entonces, para detallar la cantidad de los supuestos tubos dañados. Sostiene, el Tribunal debió concluir que no se probó esa cantidad, por tanto, no aplicar los artículos 18 del Convenio de Montreal, 1023 y 702 del Código Civil, los cuales estima vulnerados. Asevera, aún si se tratara de responsabilidad objetiva, su representada sí probó cuál es la cantidad de tubos dañados sin aceptar responsabilidad por ese hecho, lo cual logró mediante el documento público del DUA. En cuanto a la violación directa, expresa, en la sentencia impugnada se aplica la costumbre para validar el informe privado de Mollercen y considerar que un mal embalaje no excluye la responsabilidad del contratista cuando era de su conocimiento para, con esa base, condenar a su mandante. Aduce, al apelar objetó que esas costumbres no habían sido probadas, a lo cual el Ad quem manifestó: “El hecho de que en la sentencia no se indique en forma expresa cómo se determinó la costumbre comercial, no es motivo para decretar su nulidad. El fallo sí comprende un razonamiento sobre la aplicación de la costumbre como fuente de derecho y ello se introduce por las reglas de la experiencia, el sentido común y la lógica”. Agrega, de esta forma se aplicaron indebidamente y se interpretaron mal los artículos 3 y 4 del Código Civil; 2, 3 y 4 del Código de Comercio. Expone, ellos establecen la validez de la costumbre y que puede ser utilizada por el juez, en tanto su existencia haya sido demostrada por quien la invoque. Censura, pese a que el Tribunal reconoció que en la sentencia de primera instancia no se indica cómo se determinó la existencia de la costumbre, validó ese yerro. Añade, en vez de aplicarlas, debió privilegiar el artículo 18 del Convenio de Montreal, para rechazar la demanda en tanto el mal embalaje implica una exclusión de responsabilidad. Sostiene, el Tribunal: “…debió suprimir la “supuesta” costumbre y rechazar la demanda por cuanto no es cierto que un mal embalaje no excluye la responsabilidad del contratista cuando era de su conocimiento. Por el contrario, un mal embalaje sí excluye la responsabilidad del transportista de conformidad con el artículo 18 del Convenido de Montreal -conculcado por violación directa por errónea interpretación-. Adicionalmente, interpretó mal las normas citadas por cuanto la costumbre jamás se puede sobreponer sobre (sic) un Tratado Internacional”. III.- Atinente a la violación indirecta que erige el casacionista sobre la base de un supuesto error de derecho del informe rendido por el perito Rodolfo Arce Portuguez, el propósito de la censura es se considere que los tubos fueron mal empacados. De este modo, a juicio del impugnante, aplicaría la eximente de responsabilidad para la empresa transportista, por los daños ocasionados a la carga en virtud de un embalaje defectuoso, como lo contempla el artículo 18, punto 1, parágrafo b), del Convenio de Montreal de

1999. Sin embargo, de acertar en el reproche respecto a los desperfectos en el empaquetado, habría que valorar si eran notorios. De serlo, correspondía a la sociedad transportista no aceptar el porte o denunciar la irregularidad a fin de librarse de responsabilidades por eventuales averías en la carga, tesis sustentada por el A quo. El dictamen pericial en el que se apoya el recurrente, establece, entre otras cosas: “Si el transportista Internacional recibió la carga del Proveedor Exportador en el lugar de destino, embalada en la forma como se observa de las fotografías tomadas al momento del reconocimiento previo, sin una mayor protección en sus partes vulnerables, como son los extremos de los tubos, más que envueltos en plástico, debe presumirse que efectivamente así fue (…) llama también la atención que la empresa DHL (COSTA RICA) S.A., contratada para llevar a cabo el transporte, no hiciera esa valoración de conocimiento de la importadora -pues era la oportunidad propicia para informar del asunto y consultar si la transportaba o no en las condiciones que las estaba recibiendo, o si procedía a reembalarla para una mayor seguridad (…) Producto de un mal o pésimo embalaje, no apropiado para la mercadería adquirida en las condiciones dichas, se presta para que en razón de su manipulación ya fuera manual o por otros medios que se utilizan para cargarla, fuera objeto de daños, ya sea tanto en fábrica, en el lugar de destino convenido, o durante el transporte aéreo, en el transporte local del depósito Fiscal a la bodega de la actora, o en el propio recinto del Depósito Fiscal, ya que tratándose de tubos para utilizarlos para instalar cortinas, al no estar bien embalados se hallaban expuestos a sufrir deterioro, pérdida de inocuidad, pues los extremos, las puntas de los tubos se deforman, se pueden doblar, raspar y presentar hundimientos tal y como se observa de las fotografías aportadas con el informe de inspección de que se dio cuenta (…) Si efectivamente la mercancía se recibió en el Depósito Fiscal TERMINALES SANTAMARÍA embalada en la forma como aparece en las fotografías (…) y que señala que fueron tomadas durante las diligencias de reconocimiento previo, no cabe la menor duda que no fueron embaladas adecuadamente (…) Analizadas las fotografías que se han tenido a la vista, en especial las tomadas a la mercancía al momento del reconocimiento previo, se observa que carecen de un envase o embalaje apropiado (…) el resto de los actores como son el Transportista de Carga Internacional (…) debió haber avisado a la importadora acerca del estado en que recibió la carga…”. De lo expuesto, el perito no fue concluyente en que los daños de los bienes hayan sido derivados de un mal embalaje; parece suponerlo, pero no lo afirma contundentemente, como tampoco precisa cómo, dónde, por qué o cuándo ocurrieron los daños. Ello es de capital importancia en este asunto, pues la causal de exoneración de responsabilidad opera cuando el transportista logre probar que la destrucción, pérdida o avería de la carga se deba al embalaje defectuoso. No obstante lo dicho, aún asumiendo que los deterioros fueron producto del mal empaquetado de los tubos, queda claro, esa deficiencia era detectable a simple vista, pues incluso, el perito la derivó de fotografías y hasta le llamó la atención que la empresa transportista, aquí demandada, no advirtiera a la importadora de esas circunstancias y aún así emprendiera el transporte. Entonces, como bien lo apuntó el A quo, la demandada se aventuró a transportar en esas condiciones, asumiendo por ello la responsabilidad o, al menos, quedando al margen de la cobertura de exoneración que prevé el artículo

18.1.b), del citado Convenio. Aunado a lo transcrito del referido dictamen, de las manifestaciones emitidas por la accionada, se deriva que los defectos del empaque eran perceptibles. Hasta llegó a manifestar que los artículos carecían de embalaje y que no quedó claro dónde se dañaron; de este modo, tampoco podría aplicar la referida causal de exoneración de responsabilidad. Con todo, se insiste, asumiendo que estaban mal empacados, nótese cómo de su exposición ello resultaba evidente. Así lo indicó al contestar la demanda: “De las pruebas constantes en autos se desprende que los tubos y demás material estaban mal embalados por parte de la actora o la vendedora de los productos. Aún el sentido común dicta que los tubos no pueden transportarse sin una cobertura en sus extremos que los proteja de la fricción y golpes que puedan causar torceduras o raspaduras (…) de la propia documentación que suministra la actora, se desprende que la mercadería venía sin embalaje, o mal embalada, lo cual exime de responsabilidad a mi representada. La siguiente fotografía demuestra la deficiencia del embalaje: (…) es evidente que si los tubos podían rasparse o doblarse, el embalaje utilizado era totalmente deficiente (…) Las fotografías evidencian un mal embalaje (…) Adicionalmente, el documento deja constancia de que se mostró “únicamente la parte de mercancía dañada”, no quedando claro dónde se dañó y donde (sic) estaba la restante”. Luego, en el escrito de conclusiones o “a modo de última manifestación”, señaló: “Según las mismas fotografías aportadas por la actora constantes en el expediente, el embalaje proveído para una carga que supuestamente era delicada, fue evidentemente deficiente…”. En este escrito también enfatizó, no se pudo establecer un vínculo de causalidad entre el transporte de la carga y el daño alegado, lo que lleva a cuestionar, aún más, cómo pretende valerse de una eximente de responsabilidad que requiere, de la parte transportista, acreditar que el daño fue debido a un embalaje defectuoso, cuando ni siquiera logra precisar que los detrimentos fueron en el transporte. Por supuesto, es claro para esta Sala, existen documentos que demuestran los deterioros que presentaron los bienes, encontrándose ya en la aduana. Son éstos: el examen previo practicado a los artículos y el comprobante de mercancía nacionalizada, con lo cual, no cabe asumir que esas averías las sufrieron por mal manejo de la actora o que acontecieron cuando estaban ya en su poder, aspecto que, de todos modos, la demandada no logró demostrar, correspondiéndole la carga de la prueba en virtud de alegar la susodicha eximente de responsabilidad. En síntesis, si la carga estuvo mal embalada, como pretende establecer el recurrente, lo cierto es, según el dictamen pericial de que se vale para apoyar ese argumento y sus propias manifestaciones al contestar la demanda y emitir los alegatos finales, eso era algo evidente. Aún así, se arriesgó a aceptar el transporte sin reparo alguno ni comunicarlo a su contraparte; lo cual, incluso, llamó la atención al perito Arce Portuguez, por corresponder avisar a la importadora a fin de determinar si realizaba el transporte en esas condiciones de inseguridad, se empaquetaban en debida forma o se prevenía sobre responsabilidades ante eventuales daños. Sin embargo, no lo hizo, pues decidió transportarlo en circunstancias inapropiadas. Como bien lo acotó el Juzgado: “…si es notorio que la mercadería presenta problemas en su embalaje o, más aún, carece de éste, pero pese a ello el transportista recibe la mercadería sin haber objeción alguna, se debe entender que está subsanando el yerro. Más aún, que está aceptando realizar el flete a pesar de las condiciones precarias del embalaje. Ello, implicaría, que el transportista está asumiendo de manera tácita el riesgo de transportar la mercadería de esa manera. Si los bienes se dañaran, no podría invocar el defecto del embalaje, porque desde el inicio del contrato le resultaba notorio (…) cuando el transportista aceptó la mercancía si poner reparo alguno en sus problemas de embalaje son evidentes, no podría evitar su responsabilidad. A sabiendas de las obligaciones que genera su servicio y en aras del principio de buena fe, el transportista debería negarse a realizar el flete, si observa un embalaje defectuoso a la ausencia de éste. O, al menos, debería hacerle ver el defecto al cliente, de modo previo a realizar el servicio, a fin de que lo enmiende, o bien, de modo expreso sea el cliente quien asuma el riesgo de transportar la mercadería en esas condiciones. Pero, al contrario, no sería acorde con la buena fe que el transportista reciba mercadería mal empacada o sin empaque, no haga objeción alguna, el cliente asuma que todo está bien respecto del punto, mas luego, dañada la mercadería por el defecto notorio o la ausencia de embalaje, el primero se exculpe en tal circunstancia que era de su conocimiento desde que recibió la mercancía a transportar”. Por eso, el propósito inmerso en la primera censura del recurso, por violaciones indirectas, se desvanece, en tanto, de aceptar que el embalaje fue defectuoso, no se acreditó que los daños fueron debidos a esa causa. Pero aún considerándolo así, no cabe la causal de exoneración de responsabilidad, en virtud de que la empresa transportista accedió al transporte y, con ello, asumió la responsabilidad objetiva que sienta el artículo 18, punto 1, del citado Convenio, cuando estipula: “El transportista es responsable del daño causado en caso de destrucción o pérdida o avería de la carga, por la sola razón de que el hecho que causó el daño se haya producido durante el transporte aéreo”. Queda entendido, conforme lo regulan los puntos 3 y 4 de la expresada norma, el transporte aéreo comprende el período durante el cual la carga se halla bajo la custodia del transportista y que cuando se empleé transporte terrestre, marítimo o por aguas interiores, siempre que se utilice durante la ejecución de un contrato de transporte aéreo, para fines de carga, entrega o transbordo, todo daño se presumirá, salvo probanza en contrario, como resultante de un hecho acontecido durante el transporte aéreo, por ende, a cargo de la compañía transportista. En todo caso, ésta no acreditó motivo alguno para permitir establecer que los daños sean atribuibles a la actora, tampoco que esté exenta de indemnizarlos según los presupuestos de hecho de la causal de exoneración alegada. Debe ahora destacarse lo siguiente: el Juzgado consideró que la demandada, al aventurarse a realizar el transporte pese al mal embalaje o a la ausencia de empaque, asumió el riesgo de los daños, pues debió abstenerse de realizar el transporte en esas condiciones o, al menos, avisarle al cliente para enmendar el defecto o que asumiera el riesgo del transporte de la carga en esas circunstancias. Lo hizo sobre la base de la regla de responsabilidad objetiva que establece el precepto 18 del Convenio de Montreal, el principio de la buena fe negocial y el artículo 1023 del Código Civil. Este último, complemento del canon supra legal citado, “…en el sentido de que existe una obligación inherente al contrato de transporte, cual es la posibilidad del transportista de negarse a realizar el flete si la mercadería no lleva el embalaje adecuado para protegerla, cuando sea notoria tal circunstancia”. Si bien es cierto mencionó la costumbre mercantil, lo hizo indicando que su interpretación, basada en aquellos preceptos y en el citado principio de buena fe, sea ajusta a ella. De esta manera, suprimiendo la referencia a la costumbre comercial, queda justificado su criterio en los otros motivos. Además, el Tribunal validó esa simple alusión, no tanto asentado en aplicar uso o costumbre mercantil alguno; sino en las reglas de la lógica y la razón. En efecto, al referirse al tema, expresó que el fallo apelado sí comprende un razonamiento sobre la aplicación de la costumbre como fuente de derecho, pero de seguido acotó: “…se introduce por reglas de la experiencia, el sentido común y la lógica. Si una empresa se dedica al transporte de la mercadería, razones lógicas la obligan a conocer qué es lo que transporta y cómo se transporta; sobre todo si la mercadería está expuesta al sentido de la vista. Entonces, si uno de los requisitos es presentarla al transportista aéreo embalada, y no lo estaba (o lo estaba de modo defectuoso), según la consideración del juez a quo, no debió recibirla y transportarla, no solo por el riesgo de que se dañe, sino también de que se dañen otras mercancías”. Queda claro para esta Sala, lo expuesto constituye una conclusión que deriva de la lógica, la experiencia, el sentido común y la razón. No tiene necesidad de apoyarse en costumbre mercantil alguna. Además, como lo expuso el A quo, se desprende de las reglas de equidad que surgen de la naturaleza del contrato, tal y como lo informa el canon 1023 del Código Civil, amén de la aplicación del principio de buena fe; pero, ante todo, del sistema de responsabilidad objetivo que sienta el artículo 18 del Convenio de Montreal. Nótese, el Tribunal tampoco toma partido de alguna costumbre comercial para arribar a ese criterio; antes bien, acude a parámetros de experiencia, sentido común y lógica. Por lo expuesto, no lleva razón el casacionista con la última censura, atinente a la violación directa de los artículos 2, 3, 4 de Código Civil; 3 y 4 del Código Civil, en cuanto atribuye aplicación indebida de la costumbre para condenar a su representada al saber del mal embalaje y aún así realizar el transporte. Respecto al incoterms EXW acordado entre los negociantes; es decir, la demandante en su calidad de importadora y la empresa Decorarco, S.A. como exportadora -quien ni siquiera figura como parte en este proceso-, ciertamente, la demandada no tenía la obligación de embalar; pero sí de responder por los deterioros de los bienes transportados, según lo establecido en el Convenio de Montreal. De ese incoterms, como lo explica el recurrente, queda claro que la mercancía debía estar debidamente empacada. Sin embargo, ello lleva, más bien, a cuestionar si la empresa transportista se ajustó a la debida diligencia en constatarlo previo al inicio del flete y en tomar las previsiones respectivas para evitar el transporte en esas condiciones, dar aviso a la importadora, su clienta, a fin de empacarse como era lo propio, o bien, prever soluciones ante la posibilidad de daños sobrevenidos en virtud de ese desperfecto. Por consiguiente, el tipo de incoterms seleccionado entre la exportadora y la importadora, no cambia en nada la atribución de responsabilidad objetiva a la empresa transportista. En todos estos aspectos el recurso deberá desestimarse. IV.- Atinente a la cantidad de tubos dañados, el casacionista cuestiona los hechos probados 4 y 6 del fallo del Juzgado, avalados por el superior, así como la valoración que esos órganos hicieron del informe de Mollercen y su desatención al documento público y oficial DUA 005-2011-455542, nacionalizado el 15 de noviembre de

2011. A su juicio, solo se acreditaron 18 tubos doblados y 8 arrugados. También emite reparos sobre el lugar donde se causaron los detrimentos, afirmando pudieron acontecer por mal manejo de la mercadería a cargo de actora, incluso en sus bodegas. Sin embargo, detecta esta Sala, el DUA 005-2011-455542, a que se refiere el gestionante, además de mencionar 18 tubos doblados y 8 arrugados, consigna:“varios con ralladuras”. La Constancia de Manejo y Almacenamiento de Mercancías de Importación Depósito Aduanero, del 11 de noviembre del 2011, describe: “La guía MDE7AWG731, ingresada en el manifiesto 11027015, con fecha de manifiesto 11 de noviembre del 2011, consignatario KLANMANOIS S.A., ingresó con 19 cartones 12 golpeados 1 mojado 2 rotos doble cinta, 22 rollos de tubos (aluminio) plásticos rotos”. La constancia de Corporación Sedisa S.A. del 15 de noviembre de 2011 da fe: “AL SER REVISADO EN EL ALMACEN FISCAL TERMINALES PUDIMOS CONSTATAR LO SIGUIENTE: CONTIENE 41 BULTOS CON UN PESO DE 1292 KLS. Y SE ENCONTRO QUE LAS CAJAS Y LOS TUBOS VENIAN DOBLADOS, ARRUGADOS Y GOLPEADOS. HAY FOTOS SUFICIENTEMENTE QUE ASI LO INDICAN. A SU VEZ ADJUNTAMOS PREVIO EXAMEN SELLADO POR EL ALMACEN FISCAL Y LA PRIMERA CARA DEL DUA DONDE SE HACEN LAS ANOTACIONES”. Además, el documento de folio 18, sobre “PREVIO EXAMEN” practicado a la mercadería el 15 de noviembre de 2011, en SCS Aduanal S.A., terminales Santamaría, reporta no solo tubería doblada y arrugada, sino también raspada. Detalla el ingreso de 2 empaques de cartón húmedo, varios rotos y todos golpeados; así como 17 tubos doblados, 8 arrugados “y 700 raspados” (el destacado no es del original). Incluso, el informe del perito Rodolfo Arce Portuguez, al que tanta importancia ha pretendido darle el impugnante, también lo menciona: “Expuesto lo anterior, tenemos que: La mercadería ingresó el 11 de noviembre de 2011 al Depósito Fiscal Terminales Santamaría, y luego en ese mismo recinto el día 15 de dicho mes se llevó a cabo diligencia de reconocimiento previo, conocido como (previo examen) por un funcionario de la Agencia de Aduanas SCC (sic) ADUANAL, Auxiliar de la Función Pública Aduanera, quien en el informe señala tubería doblada, arrugada y raspada (22 atados), 2 empaques de cartón húmedos, varios rotos y todos golpeados, 17 tubos doblados, 8 arrugados y 700 raspados” (este último destacado no figura en el original). También Mollercen consideró ese reporte al consignar: “3.3 INVESTIGACION Y ANALISIS. El embarque salió el 04 de noviembre de 2011 de Colombia, vía aérea, según la guía aérea No. MDE7AWG731 en el cual venía la mercadería del consignatario. La mercadería llega a TERMINALES SANMARÍA (sic) el 11 de noviembre de

2011. Manifiesto de Carga tiene la anotación “1 mojado 2 rotos 5 doble cinta, 22 ROLLOS DE TUBOS (ALUMINIO) PLASTICO ROTO”. Este mismo reporte de daños lo emite el almacén en la Constancia de Manejo y Almacenamiento de Mercancías de Importación de fecha 11 de noviembre de

2011. El Examen Previo realizado por la agencia de aduanas SCS ADUANAL el 15 de Noviembre 2011, indica en observaciones: “TUBERIA DOBLADA, ARRUGADA Y RASPADA / 22 ATADOS INGRESAN 2 EMPAQUE DE CARTON HUMEDOS, VARIOS ROTOS Y TODOS GOLPEADOS. INGRESAN 17 TUBOS DOBLADOS, 8 ARRUGADOS Y 700 RASPADOS” (este último destacado no figura en el orignal). De lo expuesto, no hay cuestionamiento alguno cuando Mollercen dictaminó la afectación “…en 574 tubos (…) todos en medida de 6 metros cada uno: -120m (20 unidades) Tubos ranurados ½” color café -1716m (286 unidades) Tubos ranurados ¾” color café -1458m (243 unidades) Tubos ranurados 1” color café -30m (5 unidades) Tubos ranurados ¾” color banco -120m (20 unidades) Tubos ranurados 1” color banco”. El Juzgado no detalló el número de varillas dañadas; pero sí consideró el daño total en magnitud de 120, 1716, 1458, 30 y 120 metros; es decir, en un total

3.444 metros en tubos de diverso diámetro y color, pero todos de seis metros de largo. Esto significa que los

3.444 metros dañados, divididos entre los seis metros correspondientes a la extensión de cada tubo, totalizan 574 tubos, lo cual se ajusta al detalle externado por Mollercen. Esas cantidades están más que cubiertas según el reporte previo de daños al que se ha hecho mención, efectuado no en las bodegas de la actora sino en la propia agencia de aduanas; tampoco a más de cuatro meses después de ingresada la mercadería a Terminales Santamaría S.A. sino a tan solo cuatro días. Contrario a lo afirmado por el recurrente, no es cierto que en la sentencia se le haya impuesto a su mandante a pagar el valor de compra de “1716 tubos ”. Se limitó a 574, cantidad incluso inferior a la consignada en los documentos probatorios a los que se ha hecho referencia. En conclusión, el total de tubos que se reportaron dañados en el examen previo hecho a pocos días de ingresada la mercadería y en la propia agencia aduanal, ascendió cuanto menos a 700, si es que ellos incluyen los 17 tubos doblados y los 8 arrugados; de lo contrario, podría ascender, como máximo, a

725. Como no es dable resolver en perjuicio del único recurrente, deberá entenderse limitada la cantidad a los 574 que consideró el A quo, como base para las respectivas indemnizaciones. En este sentido, el agravio deviene improcedente, sin que sea necesaria referencia alguna a la temática de la afectación a la línea de custodia de la prueba, ni a la oposición que, expresa el casacionista, hizo su representada al contestar el hecho sétimo de la demanda. Tampoco a la censura por violación directa, cuando se reprocha la indebida aplicación de la costumbre mercantil para validar el informe Moller. Tómese en cuenta, el aspecto probatorio en examen se ha resuelto con fundamento en las consideraciones hechas no solo respecto a la prueba de interés del recurrente ni al dictamen Mollercen, sino también conforme al análisis practicado sobre las otras probanzas ya citadas. V.- En mérito de las razones expuestas, se deberá declarar sin lugar la impugnación y, de conformidad con lo establecido en el canon 611 del Código Procesal Civil, imponer el pago de sus costas a la parte promovente. POR TANTO Se declara sin lugar el recurso, con sus costas a cargo de la demandada. Luis Guillermo Rivas Loáiciga Román Solís Zelaya Carmenmaría Escoto Fernández José Rodolfo León Díaz Yazmín Aragón Cambronero 2