Cobertura subjetiva y excepciones del régimen de la contratación administrativa

Autor:Dr. Ernesto Jinesta
Páginas:179-220

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Introducción

Tratándose de los estudios en homenaje al Prof. Jorge Enrique Romero Pérez, nada mejor que abordar algún tema de la contratación administrativa, capítulo del Derecho Administrativo que ha desvelado durante muchos años al distinguido profesor que se hace merecedor del reconocimiento por el resto de los estudiosos de nuestra querida disciplina jurídica. El Profesor Romero Pérez ha dedicado profundas y vastas reflexiones -tanto desde la cátedra universitaria, el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UCR y en diversos libros y contribuciones en revistas especializadas- a las diversas aristas de los contratos administrativos y, sin duda alguna, sus contribuciones constituyen un aporte señero y pionero que orientará a todas las generaciones de operadores del Derecho, de ahí la necesidad de rendir un sentido homenaje a quien a contribuido a esclarecer los fundamentos y la vasta e intrincada

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regulación de la figura dogmática del contrato administrativo. La presente es una modesta contribución al análisis de la extensión o cobertura del régimen jurídico positivo de la contratación administrativa, así como de sus límites o excepciones, extremos que resultan indispensables para delimitar con precisión los contornos de esa institución y, desde luego, para su correcta interpretación y aplicación.

1. - Cobertura Subjetiva

El artículo 1°, párrafo 1°, de la LCA define el ámbito subjetivo de aplicación al indicar que se aplica a la "(...) actividad de contratación desplegada por los órganos del Poder Ejecutivo, el Poder Judicial, el Poder Legislativo, el Tribunal Supremo de Elecciones, la Contraloría General de la República, la Defensoría de los Habitantes, el sector descentralizado territorial e institucional, los entes públicos no estatales y las empresas públicas".

Este párrafo tiene algunos errores de técnica legislativa y plantea algunas dudas, puesto que, era más fácil indicar que rige la actividad de contratación de toda la Administración pública central que intentar formular un elenco -probablemente incompleto- de órganos constitucionales, de relevancia constitucional y de mera creación legal - como la Defensoría de los Habitantes- que integran el Estado. De otra parte, luego precisa que cubre la actividad de contratación de la administración descentralizada territorial -municipalidades- e institucional, esto es, los entes públicos menores descentralizados funcionalmente o por servicios, no obstante omite mencionar a la administración descentralizada corporativa, aunque suponemos, que el legislador ordinario estimo que estaba cubierta al emplear el concepto de "entes públicos no estatales", el cual es contradictorio, por cuanto, todo ente público menor, independientemente del tipo de descentralización -territorial, institucional o corporativa-, es no estatal, por cuanto es una persona jurídico pública separada y diferenciada del Estado (ente público mayor). Consecuentemente, desde la perspectiva de una depurada técnica legislativa, debió el legislador hacer referencia a la administración descentralizada corporativa en su versión profesional (colegios profesionales), industrial o productiva (v. gr. LAICA, ICAFE, Corporación Hortícola Nacional, Corporación Arrocera, etc.) y al segmento que aglutina una serie de entes de carácter corporativo que no podemos ubicar en los dos renglones precedentes como el Banco Popular y Desarrollo Comunal y el Instituto Costarricense contra el Cáncer. Cabe advertir que para la CGR ha existido algún margen de duda plenamente justificado por el tenor literal del párrafo in fine del artículo 2° -al excepcionar de la aplicación de la

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LCA los entes públicos no estatales cuyo financiamiento provenga, en más de un 50%, de recursos propios, los aportes o las contribuciones de sus agremiados- en cuanto a la aplicación de la LCA a ciertos entes descentralizados corporativamente como los Colegios Profesionales, habiendo justificado su vigencia en que si son financiados en más de un 50% con recursos provenientes de un timbre (v. gr. Timbre del Colegio de Abogados, Timbre del Colegio de Profesionales en Ciencias Económicas, etc.), los que son fondos o recursos públicos -de carácter parafiscal-, estarán sometidos íntegramente a la LCA2. En el caso del BPDC, la CGR ha estimado que se encuentra plenamente sometido a la LCA y su reglamento3.

En lo relativo al fenómeno de la empresa pública, el párrafo 1° no hace distinción entre la tipología tripartita existente en nuestro ordenamiento jurídico, sea empresa pública-ente de derecho público (v. gr. ICE, INS, bancos comerciales del Estado), empresa pública-órgano público (v. gr. FANAL, tiendas del IMAS) y empresa pública-ente de derecho privado (v. gr. RACSA, CNFL S.A., Correos de Costa Rica S.A., SINART S.A., etc.).

Esta falta de distinción provoca serias dudas e interrogantes, por cuanto, podría interpretarse que la "actividad de contratación" de los entes u órganos públicos de carácter industrial o comercial como el ICE y el INS debe estar sometida a la LCA, lo cual resulta un contrasentido, por cuanto, la contratación ordinaria de ese tipo de entes, por antonomasia, está sometida al Derecho privado (v. gr. contratos bancarios y de seguros)4. No obstante, sí puede estimarse aplicable la LCA a la actividad contractual de los entes y órganos públicos que funcionan -por su régimen de conjunto y su giro- como empresas industriales o comerciales (empresa pública-ente u órgano de Derecho público), cuando se trata de la adquisición de bienes y servicios para el cumplimiento de los fines y competencias que les asigna el ordenamiento jurídico, como, por ejemplo, el suministro de materiales, la adquisición de equipos, vehículos e inmuebles, en cuanto todos esos bienes forman parte del demanio público y, por consiguiente, de la hacienda pública.

La excepción de la aplicación de la LCA, se puede, igualmente, predicar, con mayoría de razón, respecto de las empresas públicas-ente de Derecho privado, cuya actividad contractual debe estar sometida al Derecho privado para garantizarles agilidad y flexibilidad por el tipo de giro empresarial desplegado. Con lo anterior estimamos que la LCA no

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resulta aplicable a las empresas públicas que asumen la veste de una organización colectiva del Derecho privado5, independientemente del porcentaje de capital social que le pertenezca al sector público, de modo que, desde nuestra perspectiva, la disposición contenida en el artículo 2°, párrafo in fine, LCA, resulta, a todas luces, inadecuada al disponer que se exceptúa de la aplicación de la LCA las empresas públicas -entendemos se refiere a las que actúan bajo la veste de una organización colectiva del Derecho privado- cuyo capital social pertenece en su mayoría a particulares, puesto que, habrá que entender que en todos estos supuestos - independientemente del porcentaje del capital social en manos públicas- la actividad contractual debe estar excepcionada de la LCA no así de los principios generales de la contratación administrativa.

La posición de la CGR ha sido, sin embargo, más rigorista y formalista, puesto que, estima que hay extremos de los procedimientos de contratación que sí deben ser observados por las empresas públicas-ente de Derecho privado, con lo cual se excede la sujeción de tal actividad contractual a los principios generales de la contratación administrativa. Así, ese órgano contralor ha señalado (R-DAGJ-014-2000 de las 14:30 hrs. de 13 de enero de 2000) lo siguiente: "Aun cuando las entidades privadas no están obligadas a observar los procedimientos contemplados en la Ley de Contratación Administrativa y su Reglamento General, ello no significa de ninguna manera que aquellos procedimientos que se tramiten para realizar compras financiadas con fondos públicos, no deban estar ajustados a los referidos principios. Sin embargo, la tramitación de los procedimientos de contratación sujetos a los principios comporta diferencias que si se tratara de entidades a las cuales se les aplica la Ley de Contratación Administrativa en pleno. Es por ello que la entidad privada en primer lugar tiene libertad para nominar los...

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