Comentario al artículo 21 de Código Procesal Contencioso - Administrativo
| Fecha | 06 Octubre 2022 |
| Autor | Alex Fernando Rojas Ortega |
| Sección | Código Procesal Contencioso-Administrativo |
COMENTARIO
El art. 21 del Código Procesal Contencioso Administrativo (CPCA) establece dos de los tres presupuestos que son necesarios para el otorgamiento de una medida cautelar. El tercer presupuesto, se encuentra en el numeral 22 CPCA. Ahora bien, en lo que se refiere a la norma que nos ocupa, es de importancia conocer cuáles son esos presupuestos, en qué consisten y cuál es la valoración que de ellos efectúa el juez o la jueza.
Sobre el particular, el art. 21 CPCA dispone que la medida cautelar será procedente cuando “(…) la ejecución o permanencia de la conducta sometida a proceso, produzca graves daños o perjuicios, actuales o potenciales, de la situación aducida…”; con ello, la norma hace referencia al primer presupuesto para el otorgamiento de la medida cautelar, cual es el peligro en la demora (periculum in mora).
El peligro en la demora o periculum in mora, consiste en el temor o peligro, objetivamente constatable, de que la tardanza en desarrollar el proceso principal, apareje la pérdida, desmejoramiento o la frustración de la situación jurídica sustancial aducida, lo cual iría unido a la inutilidad de la sentencia de mérito en tales supuestos. El periculum in mora requiere la concurrencia de dos elementos: el daño grave inminente y la demora del proceso ordinario de cognición plena.
De esa forma, siempre que exista grave peligro de daño o perjuicio, actual o potencial, de las situaciones jurídicas sustanciales de los justiciables, la tutela cautelar debe fungir como mecanismo de protección y de garantía, con el fin de conservar íntegramente tales situaciones jurídicas; lo anterior, aunado a que no en todos los casos el justiciable pretende la mera reparación indemnizatoria, sino primaria y fundamentalmente, la integridad de su pretensión y de la situación jurídica que la sustenta.
Por su parte, el mismo numeral 21 CPCA, recoge el segundo presupuesto para el otorgamiento de una medida cautelar y que consiste en la apariencia de buen de derecho o fumus boni iuris; a este presupuesto se refiere la norma cuando afirma que la cautelar será procedente “(…) siempre que la pretensión no sea temeraria o, en forma palmaria, carente de seriedad”. Este consiste en un juicio hipotético de probabilidad o verosimilitud derivada no solo de la seriedad de la demanda, sino de la probabilidad del acogimiento de la cuestión principal; en tal sentido, se considera que bastará con esa apariencia inicial de seriedad, para que se tenga por cumplido con este requisito. El fumus boni iuris, busca la verificación de falta de temeridad de la pretensión y un viso, al menos inicial y razonable, de seriedad de la demanda. El Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo en su voto n°. 96-F-TC-2009, se refirió a este presupuesto también como el fumus non mali iuris, es decir, como la apariencia de que no hay un mal derecho en ejercicio.
En la valoración de este presupuesto no debe existir temor a que exista un adelanto de criterio por parte del juzgador, primero, porque -sin perjuicio de las competencias propias e idénticas del Tribunal de juicio o sentenciador en esta materia-, son los jueces y juezas tramitadores quienes tienen a su cargo la adopción de las medidas cautelares y, en segundo lugar, porque cuando el juez analiza la verosimilitud o consistencia de la demanda y de las pretensiones, no prejuzga el fondo del asunto (art. 96 CPCA), sino, tan solo, pondera en forma sumaria y necesaria la probabilidad de acogimiento de aquellas; de esa forma, el análisis o ponderación sumario del fondo del asunto para el otorgamiento de una medida cautelar, antes que considerarse indebido, es necesario, útil y pertinente, para la motivación de la medida cautelar.
Estos dos presupuestos, junto con el que se analizará en el art. 22 CPCA, son requisitos imprescindibles para el otorgamiento de una medida cautelar, tal como lo reconociera desde hace ya algún tiempo el Tribunal Contencioso Administrativo, cuando afirmó que “Sólo en la concurrencia de los tres elementos, es decir, de la...
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