Comentario al artículo 216 de Ley General de la Administración Pública
| Fecha | 06 Octubre 2022 |
| Autor | Berny Solano Solano |
| Sección | Ley General de la Administración Pública |
COMENTARIO
En el ejercicio de la función pública se toman decisiones y esas decisiones, expresadas a través de los actos administrativos, pueden tener como modo de realización, dos grandes potestades: las potestades regladas y las potestades discrecionales.
Por ejercicio de potestades regladas debemos entender los casos en los cuales existe norma que le indica a la Administración, qué debe decidir, cuál es el camino a seguir frente a una situación determinada. Aquí no hay mayor problema de comprensión, de hecho, la mayoría de las personas que no tienen mayor formación en el campo jurídico, piensan que el derecho son solo normas y que, entonces, es solo de aplicar lo que la norma regula frente a un hecho concreto.
Sin embargo, humanamente es imposible poder regular por norma toda la enorme gama de posibilidades de conductas (activas y omisivas) y circunstancias que se verificarán en un grupo humano en un período determinado, ¿quién lo podría saber?
Entonces, nos enfrentamos a la realidad de que, como no podemos saber y regular por norma todas las posibles conductas que las personas desarrollarán dentro de un grupo social, es que existen esas potestades que llamamos discrecionales, que son las que se ejercitan a falta de norma que regule el supuesto concreto y así, la persona funcionaria pública competente se vea ante el escenario de tener varias opciones –todas legalmente admisibles– dentro de las cuáles elegir.
Es importante recordar que la discrecionalidad no es una “patente de corso” para que la persona funcionaria pública resuelva a su antojo, a su libre albedrío. Eso es desconocer la potestad discrecional, ya que su ejercicio se orientará sobre la base del principio de interdicción de la arbitrariedad, a partir del cual, puede decirse que se admite la discrecionalidad, pero se inadmite la arbitrariedad.
En este artículo, apenas se dan enunciados muy generales, siendo así que en el párrafo primero de la norma, se nos indica la existencia de ambas potestades: las regladas y las discrecionales, recordando también la necesidad de cumplir con todas las fases del procedimiento, todo en respeto del derecho de los administrados y el interés público.
En el segundo párrafo, claramente, se recuerda que sobre la base del principio de legalidad, las Administraciones públicas tienen que actuar, también, en obediencia a las órdenes, instrucciones y circulares que emitan las autoridades y que configuran normas dentro del esquema jurídico administrativo, en respeto de la relación jerárquica.
Dentro de este contexto, se puede desprender lo siguiente.
Lo primero es entender que el ejercicio de la potestad discrecional, no es algo que suponga decisiones irrestrictas al libre antojo de la persona funcionaria pública, sino que tiene como parámetros de control de legalidad los principios generales del derecho (entre los que se incluyen la razonabilidad, proporcionalidad, justicia y lógica); los derechos fundamentales de los administrados; las reglas unívocas de la ciencia y la técnica y los conceptos jurídicos indeterminados (art. 16 LGAP).
Quizás es resaltable, como un criterio muy práctico valorar si a la hora de actuar discrecionalmente se está ejercitando de forma adecuada conforme a derecho, es muy sugerible echar mano del principio de proporcionalidad, entre el cual, podemos distinguir tres subprincipios:
- Sub principio de adecuación: Llamado también de idoneidad o congruencia, es aquel que impone a la Administración la utilización de un medio idóneo para alcanzar el fin perseguido. Debe existir una congruencia entre los hechos y...
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