Comentario al artículo 236 de Ley General de la Administración Pública

COMENTARIO

Hasta ahora se ha visto los artículos relativos a la abstención, pero a partir de aquí se regula el supuesto de la recusación.

Es posible que una persona funcionaria pública se vea afectada por una situación que puede poner en entredicho su imparcialidad para realizar su función y que la propia persona funcionaria no lo advierta oportunamente, en ese caso, la ley ofrece una solución a las partes para garantizar siempre la objetividad de las actuaciones públicas y es la denominada figura de la “recusación”.

Mediante la recusación, se solicita que se aparte una persona del conocimiento de algún asunto, por concurrir alguna de las causales establecidas en la ley. ¿Pero por qué deben ser causales establecidas en la ley? La respuesta a esa pregunta pasa por recordar que el ejercicio de las competencias públicas es un deber irrenunciable para todas las personas funcionarias públicas (art. 61 de la Ley General de la Administración Pública –LGAP–) y a la vez, es un derecho fundamental de las personas funcionarias públicas el ejercer su función, por lo cual, solo por ley podría limitarse su ejercicio en algún caso particular.

Las causales de recusación, son las mismas que las de abstención, frente a lo que es oportuno recordar que en relación con las causales de inhibitorias (impedimentos) y recusaciones, el art. 230 LGAP dispuso que se aplicará lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial y actualmente, esa ley lo que dispone sobre el tema es que “Artículo 31. A falta de regla expresa sobre impedimentos, excusas y recusaciones, se estará a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, en cualquier materia, salvo en la jurisdicción constitucional la cual se regirá por sus propias normas y principios. Los motivos de impedimento y recusación, previstos en los códigos y leyes procesales, comprenden a los servidores judiciales, incluso a los auxiliares y administrativos que, de algún modo, deban intervenir en el asunto, debiendo ser sustituidos para el caso concreto”.

Por lo anterior, se puede afirmar con plena certeza que los motivos o causales aplicables para inhibitorias y recusaciones, son las establecidas en el art. 12 del Código Procesal Civil (CPC) que, en efecto, dispone:

“Artículo 12. Causales de impedimento Son causales de impedimento:

1. El interés directo en el resultado del proceso.

2. Ser una de las partes cónyuge, conviviente, ascendiente, descendiente o pariente hasta el tercer grado de consanguinidad, o segundo de afinidad del juez.

3. El interés directo en el resultado del proceso de cualquiera de los familiares del juez indicados en el inciso anterior. En tribunales colegiados, las causales de los incisos anteriores se extienden a los demás integrantes.

4. Haber sido el juez abogado, tutor, curador, apoderado, representante o administrador de alguna de las partes. Esta causal se extiende al cónyuge, conviviente, ascendiente y descendiente del juez.

5. Ser acreedor, deudor, fiador o fiado, empleado o patrono en relación con alguna de las partes. No hay causal si el nexo es con el Estado o cualquier institución pública. Tampoco, si se diera con una sociedad mercantil, una corporación, una asociación o cualquier otra persona jurídica, cuando el nexo con estas sea irrelevante para demeritar la objetividad del funcionario.

6. Ser el juez o alguno de los parientes indicados en el inciso 2), parte contraria de algunas partes en otro proceso, siempre que este no hubiera sido instaurado con el único propósito de inhabilitarlo.

7. Existir o haber existido, en los dos años precedentes a la iniciación del proceso, un proceso jurisdiccional o administrativo en que figuren como contrarios, respecto de alguna de las partes, el juez o sus parientes indicados en el inciso 2).

8. Deba el juez fallar en grado acerca de una resolución dictada por alguno de los parientes indicados en el inciso 2).

9. Ser o haber sido, en el último año, compañero de oficina o de trabajo de alguna de las partes.

10. Sostener el juez, su cónyuge, ascendiente o descendiente opinión contraria a la de algunas de las partes, en otro proceso de su interés.

11. Ser una de las partes juez o árbitro en otro proceso en que sea parte el juez o los parientes indicados en el inciso anterior.

12. Haberse impuesto al juez alguna corrección disciplinaria, en el mismo proceso, por queja presentada por una de las partes.

13. Haber externado, fuera de sus funciones, opinión a favor o en contra de alguna de las partes. Las opiniones expuestas o los informes rendidos que no se refieran al caso concreto, como aquellas dadas con carácter doctrinario o en virtud de requerimientos de los otros poderes o en otros asuntos de que conozcan o hayan conocido de acuerdo con la ley, no configuran esta casual.

14. Haber sido el juez perito o testigo en el proceso.

15. Haber participado en la decisión del acto objeto del proceso.

16. La existencia de circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad u objetividad.”

El procedimiento de la recusación.

Hay que distinguir entre los motivos o causales de impedimento y recusación aplicables para los funcionarios públicos en sede administrativa –que son las establecidas en el supra aludido numeral 12 CPC– del procedimiento a seguir para determinar si, en un caso concreto, aplica alguna de esas causales, toda vez que el procedimiento que deberá seguirse en sede administrativa es el establecido ya no en el Código Procesal Civil –que servirá solo para sede judicial–, sino el establecido en la Ley General de la Administración Pública.

Dentro del procedimiento de recusación se podrá distinguir varias fases:

1. La interposición: la persona interesada deberá plantear la alegación de que existe una causal de recusación aplicable contra determinado funcionario público, para lo cual, deberá acompañar toda la prueba que considere pertinente. (art. 236.2 LGAP).

Deberá plantearse estableciendo claramente contra quién o quiénes se alega la existencia de la casual de recusación.

2. La manifestación de la persona recusada: el mismo día o al día siguiente de recibida la recusación, la persona funcionaria recusada, deberá manifestar formalmente por escrito dentro del expediente si se abstiene conforme lo alegado o si considera infundada la recusación.

3. Órgano competente para decidir la recusación: una vez puesta esa razón dentro del expediente por parte del funcionario recusado, si es un órgano director unipersonal se elevará al superior jerárquico para que decida lo que corresponda respecto de la recusación planteada. Por otro lado, si es un órgano colegiado, entonces la recusación la decidirá el resto de los miembros del órgano colegiado.

4. Evacuación probatoria previa a la decisión: el órgano competente para resolver, dentro del plazo de cinco días y de previo a decidir lo que en derecho corresponda, podrá recabar los informes y las pruebas que estimen oportunas. Estas pruebas podrían incluir, hasta prueba testimonial si fuera necesario.

Cabe aquí preguntarse si ese plazo puede ser prorrogable o no y en ese sentido, hay que recordar que la finalidad es que la gestión recusatoria se resuelva a la mayor brevedad posible, porque hasta tanto la recusación no sea resuelta, el órgano director no puede entenderse debidamente conformado y en consecuencia, la tramitación del procedimiento respectivo se encuentra paralizada, en perjuicio del principio de justicia pronta y cumplida en sede administrativa. Recuérdese que se ha dicho: “(…) los procedimientos administrativos se encuentran informados por una serie de principios de profunda raigambre constitucional, tales como los de prontitud y oportunidad (artículo 41 de la Constitución Política), más conocido como de celeridad o rapidez (artículos 225, párrafo 1°, y 269, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública), eficacia y eficiencia (artículos 140, inciso 8, de la Constitución Política, 4°, 225, párrafo 1°, y 269, párrafo 1°, de la Ley General de la Administración Pública), simplicidad y economía procedimentales (artículo 269, párrafo 1°, ibidem). Estos principios rectores de los procedimientos administrativos, le imponen a los entes públicos la obligación imperativa de substanciarlos dentro de un plazo razonable y sin dilaciones indebidas, es decir, sin retardos graves e injustificados para evitar la frustración, la eventual extinción o la lesión grave de las situaciones jurídicas sustanciales invocadas por los administrados por el transcurso de un tiempo excesivo e irrazonable” (voto n 8549-2002 del 03.09.2002 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia). Por lo anterior, ha de interpretarse que el plazo de cinco días para evacuar prueba es perentorio, es decir, no prorrogable.

5. La resolución: una vez superada la etapa de evacuación probatoria, deberá resolverse lo que en derecho corresponda respecto de la recusación planteada. Aunque, expresamente, no se dice plazo para resolver, al remitir el art. 236.4 LGAP a que se resolverá “en la forma y términos señalados en los artículos anteriores”, se entiende que se cuenta con tres días para resolver (art. 231.1 LGAP). Luego vendrá la etapa recursiva que se analizará cuando se vea el art. 238.2 LGAP.

Esquema del procedimiento de recusación original:

La irrecusabilidad del Presidente o Presidenta de la República (art. 236.5 LGAP).

La ley establece que si un asunto llega a conocimiento de la persona Presidenta de la República, no será susceptible de ser recusada, es decir, no se pude recusar al Presidente de la República.

Recuérdese que, por decisión propia, el Presidente o Presidenta de la República sí puede decidir abstenerse de conocer algún asunto (ver comentario al art. 233 LGAP), con lo cual, puede inferirse lo que es obvio, que el Presidente o Presidenta de la República como depositario de la autoridad que es, también está cobijado por el deber de imparcialidad y el principio de probidad y con mucho mayor razón en su caso, que al ser...