Comentario al artículo 238 de Código Penal
| Fecha | 29 Octubre 2022 |
| Autor | Amalia Sánchez de León Castellanos |
| Sección | Código Penal |
COMENTARIO
- Antecedentes.
La Ley Concursal de Costa Rica (LC), n°. 9957, publicada el 31.05.2021, cuya entrada en vigencia inició el 01.12.2021, ha modificado profundamente la conceptualización de los procesos antes denominados de quiebra e insolvencia colectiva, unificándolos en uno solo denominado concursal, conjuntamente con otros procesos como el convenio preventivo de acredores y otros que a la fecha no se tramitaban como procesos concursales, sino civiles, como la administración y reorganización con intervención judicial.
Costa Rica, cuya legislación en materia concursal se demostraba ya inoperante, impulsada recientemente por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE), ha modificado la normativa siguiendo la tendencia iniciada en el siglo XIX hacia un modelo de economía social de mercado, en la que, estos procesos, pasan a ser un mecanismo que posibilita la supervivencia de la empresa sobre sus deudas, equiparando los derechos entre personas acreedoras y deudor, suprimiendo en el proceso aquellas graves restricciones a los derechos fundamentales del concursado que desmotivaban la participación de este; introduciendo además el uso de medios alternos de solución de conflictos y soluciones muy novedosas entre ellas el perdón parcial de las deudas, la elaboración de planes de reestructuración empresarial, la refinanciación o readecuación de deudas, la capitalización de activos, inclusive propone como solución aumentos del capital social (art. 13.6 LC).
La Ley Concursal de Costa Rica ha supuesto la modificación legislativa de casi todos los artículos de la Sección I de este Capítulo VIII del Código Penal (CP) que regula acciones delictivas contra la buena fe en los negocios, para adaptarla a este nuevo concepto. Lamentablemente la técnica legislativa del parcheo realizada en estos tipos delictivos, que son normas penales en blanco, genera una descontextualización absoluta con la realidad empresarial, dejando impunes la mayor parte de los hechos que deberían regularse en este Capítulo, además de sostener privilegios penológicos injustificables, una manifestación más del “derecho penal del amigo”, como lo describe Navas Aparicio [Navas Aparicio, A. (2008). Responsabilidad Penal por Productos Adulterados o Defectuosos: Fraude en la Entrega de las Cosas. Revista Ciencias Penales, n°. 25, pp. 163-169; y (2011). Código Penal de Costa Rica Comentado. Autor-Editor, volumen I, pp. vii-ix].
La prejudicialidad procesal concursal de las acciones punibles descritas en esta Sección, hace casi imposible la real persecución penal de estos delitos cuya finalidad es eludir parcial o totalmente derechos de crédito de los acreedores en un concurso. Si bien, la tendencia en el derecho comparado ha sido separar la punibilidad de estas acciones de afectación patrimonial de las resultas de los procesos de quiebra o concurso de acreedores e incluso de la condición de negocio, como causa de la deuda, [véase Quintero Olivares, G. (1996). Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal. Aranzadi, pp. 530-533], el legislador costarricense ha optado en su reforma por sostener esta punibilidad en los mismos términos de dependencia del derecho concursal que existían antes de la reforma; permaneciendo por consiguiente, las dificultades tanto de interpretación de la norma penal en blanco, cada vez menos aceptada en la doctrina penal por la vigencia de los principios de fragmentariedad y última ratio del derecho penal, como la inoperancia que genera la persecución en un proceso concursal ya de por sí complejo y lento. Es por ello, muy frecuente en la jurisprudencia costarricense, que la dirección de estas conductas acabe en una recalificación delictiva hacia los delitos comunes de estelionato, administración fraudulenta, estafa y fraude de simulación, con la grave pérdida del sentido del bien jurídico protegido, que define el desvalor real de estas acciones. Muestra de esto es el criterio externado por la Sala Tercera, en el considerando XXVIII de la resolución n°. 870-2009 de 09.07.2009, en la que se llega a afirmar, en un análisis sobre el concurso aparente de normas que los delitos referidos en el art. 239 CP y antiguo 241 CP, no contemplan el daño patrimonial, sino que únicamente salvaguardan la buena fe en los negocios, para justificar la aplicación de un delito de administración fraudulenta en pleno proceso de quiebra.
- El Bien Jurídico.
En el ilícito de concurso fraudulento en comentario, por su ubicación dentro del Título VIII sobre Delitos contra la buena fe en los negocios; y según ha reconocido la jurisprudencia, siendo exponente de ello la Sala Tercera en su resolución n°. 239, de 03.03.2000, el bien jurídico protegido es la buena fe en los negocios. Si bien, la jurisprudencia define negocio como acto de comercio, en el que conforme al art. 1 del Código de Comercio, al menos una de las partes tenga la consideración de comerciante; la reforma legislativa del proceso concursal por la Ley n°. 9957 amplía el objeto del concurso a situaciones ajenas al comercio, siendo su presupuesto objetivo la insuficiencia patrimonial, y uno de sus presupuestos subjetivos “las personas físicas, independientemente de su actividad habitual, profesión u oficio” (art. 4 LC). Por tanto, se puede afirmar que se ha ampliado el concepto de negocio a cualquier situación de insuficiencia patrimonial, bajo situaciones descritas en el art. 5.2 LC; como por ejemplo, no satisfacer obligaciones dinerarias, el cese de la actividad, la ocultación de sus representantes o la realización de actos en beneficio de algunos acreedores en perjuicio de otros, o se realicen actos fraudulentos o ficticios. Si bien, como se justifica a continuación, esta ampliación en la conceptualización concursal no es trasladable íntegramente a la interpretación de los delitos denominados “concursales”.
- El Sujeto Activo.
El delito de concurso fraudulento como delito especial, solo puede ser cometido por el concursado -intraneus-. Como se verá, y al ser considerada la condición de concursado un elemento del tipo del delito, es posible atribuir la comunicabilidad de las circunstancias a quien no es concursado, pero participa como autor -extraneus- conforme prevé el art. 49 CP.
Si bien, la definición del sujeto activo era una de las modificaciones más importantes de la Ley n°. 9957, por cuanto, a diferencia de la regulación anterior, actualmente, el art. 238 CP lo describe como “la persona deudora declarada en concurso judicial”, ello en consonancia con el art. 4 LC. Sin embargo, lo que pareciera supuso una ampliación del concepto de sujeto activo, separándolo de la condición que regía antes de la reforma, al sustituir la condición del sujeto activo de “comerciante” por “persona deudora”, en realidad no lo es.
El art. 238 CP sostiene como pena del delito, la prisión de dos a seis años e inhabilitación para el ejercicio del comercio o de las actividades productivas, de tres a diez años. En una interpretación gramatical, literal y lógico-sistemática debe entenderse que el sujeto activo concursado debe ejercer el comercio o realizar una actividad productiva, para comprender la finalidad de la pena a imponerse. Esta situación deja inoperante, como resultado de la técnica inadecuada del parcheo legislativo, la ampliación del concepto de sujeto activo si se atiende a la finalidad de la pena de inhabilitación, el bien jurídico protegido que es “la buena fe en los negocios” y la ubicación sistemática del delito.
Este criterio se fundamenta en tres criterios de interpretación. Desde una interpretación gramatical, es necesario indicar que la aplicación de la pena de inhabilitación concurre con la de prisión a través de una conjunción “e”, en sustitución de “y” para evitar la cacofonía con la palabra de inhabilitación. Así la interpretación gramatical del precepto exige la imposición de ambas penas al autor en el art. 238 CP. Por otro lado, desde una interpretación lógico-sistemática, igualmente se puede corroborar que las y los legisladores, en otros tipos delictivos, diferencian cuando exigen la imposición de la pena de inhabilitación o cuando facultan su imposición. Por ejemplo, como sucede en los arts. 161 bis y 365 CP. Es claro que, en este caso, la pena a imponer no es solo la de prisión, sino también la de inhabilitación dirigida a una condición del autor, la de ser comerciante o persona que realiza una actividad productiva. Por último, en una interpretación teleológica, esta pena de inhabilitación para el ejercicio del comercio o actividad productiva, atendiendo al bien jurídico protegido y a su ubicación, solo tiene sentido, si el autor es comerciante, o se dedica al comercio o a realizar actividades productivas. Razones que ahondan la restricción conceptual del sujeto activo del delito a pesar del cambio legislativo en su nomenclatura.
Desde el punto de vista conceptual, siendo el Derecho Penal un derecho de mínimos, en el que están prohibidas expresamente las interpretaciones extensivas; aunque las y los legisladores en el ajuste de la nueva terminología legal incluyan a la persona deudora, aunque no tenga la condición de comerciante o no realice actividades productivas; debido a la condición de la pena a imponer debe considerarse únicamente al concursado, que deriva de relaciones de incumplimiento de obligaciones de crédito que surjan únicamente a través de actos de negocio o actividades productivas; situación que es necesario acreditar como elemento objetivo del tipo, a fin de que pueda ser sujeto de inhabilitación.
La dependencia conceptual de la condición de concursado al proceso civil dificulta la atribución delictiva, por cuanto el proceso concursal debe ser antecedente o al menos previsto por el autor -con dolo eventual, art. 31 CP-. La acción y especialmente el dolo debe dirigirse a eludir o alterar obligaciones de las que responderá la masa concursal o a afectar su constitución. Sin embargo, si por los azares del proceso...
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