Comentario al artículo 238 de Ley General de la Administración Pública

COMENTARIO

Este artículo regula lo relacionado con la impugnación en materia de abstenciones y recusaciones y le da un tratamiento distinto a cada una de esas figuras.

En materia de abstenciones, se establece la regla de que lo que se resuelve se hace en única instancia, ya que no se concede la posibilidad de impugnar lo que el superior jerárquico (para el caso de un órgano director unipersonal) o de los restantes miembros del órgano director (para el caso del órgano director colegiado) haya decidido respecto de una alegada causal de abstención determinada dentro de un caso concreto.

Sin embargo, aunque niega la posibilidad de impugnación, en el art. 238.3 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) se introduce una disposición contradictoria al decir que el superior al conocer en alzada del procedimiento, de oficio o a gestión de parte, podrá revisar si aplicaban las causales de abstención. Hay que decir que lo oficioso todavía es entendible, en virtud de la finalidad de garantizar la imparcialidad y objetividad de la actuación pública. Empero, la “gestión de parte” de solicitar que se revise si aplicaba alguna causal de abstención, parece vaciar de contenido la inexistencia de impugnación en materia de abstenciones, puesto que en la práctica, obligaría igual al superior a revisar si en el caso concreto aplicaba o no una causal de abstención.

Piénsese en el caso de que un funcionario pusiera una razón de abstención y eleva el asunto a su superior y este decidiera que no aplica, pero frente a toda esta gestión, la parte procedimentada valora que sí podría ser inadecuada la actuación de ese funcionario a la luz de la causal alegada. Frente a este escenario, la ley dice que no se puede impugnar lo decidido, pero, por otro lado, sí permite que la parte interesada en que su procedimiento se resuelva objetivamente, al revisarse en alzada el acto final, plantee la solicitud al órgano de alzada para que revise si la causal de abstención aplicaba o no.

Si, ante la solicitud de esa parte, el órgano de alzada determinara que sí aplicaba la causal de abstención y debía ser separado el funcionario que actuó dentro del procedimiento, entonces, habría que anular lo actuado, con el consiguiente perjuicio a las partes y al propio erario por la pérdida de tiempo y recursos públicos invertidos en un procedimiento por algo que, más oportunamente, pudo haberse evitado, con tan solo permitir la impugnación contra lo resuelto respecto de una abstención. Es por esta razón que se considera que sí debería reconocerse la posiblidad de impugnar lo decidido en materia de abstenciones.

Este mismo art. 238.3 LGAP autoriza a que en sede judicial, aunque las partes no lo hayan alegado, el Juez pueda revisar de oficio lo decidido respecto de una abstención, obviamente, dentro de un proceso judicial donde se esté revisando el acto administrativo dictado como producto del procedimiento donde se valoró la abstención, lo que reafirma el interés de vigilar la correcta e imparcial actuación dentro de los procedimientos administrativos.

En términos prácticos, nada impide que, si se ha rechazado lo alegado en su momento como causal de abstención por parte de la persona funcionaria pública, posteriormente, pueda ser alegado como causal de recusación por la parte interesada.

En materia de recusaciones el tratamiento que la ley da es distinto, porque aquí sí existe la posibilidad de impugnar lo que se resuelva en primera instancia. Es decir, la parte interesada sí podría impugnar lo que se haya decidido.

Cabe recordar que los recursos ordinarios son dos: revocatoria –que se presenta y decide ante el mismo órgano que dictó la resolución en primera instancia– y el recurso de apelación, que en esta sede administrativa se presenta ante el mismo órgano que dictó la resolución o acto administrativo de primera instancia y que decide el órgano superior jerárquico de quien dictó el acto y que el plazo para interponerlos es de tres días (arts. 343, 346 y 349 LGAP).

Cuando ha sido la máxima autoridad del ente la que, como superior jerárquico, conoció el asunto en primera instancia, entonces el recurso se denomina “reposición” y lo decide la misma autoridad que dictó la resolución original.

¿Quién puede impugnar contra lo decidido en la recusación? Tanto el funcionario recusado como la parte del procedimiento.

Esquema de la posible revisión de lo decidido sobre abstención:

Esquema de impugnación contra lo resuelto sobre recusación (viene de art. 236 LGAP):

AUTOR

Berny Solano Solano • Es Magíster en Derecho Público por la Universidad de Costa Rica. Se desempeña como Juez Contencioso Administrativo en el Poder Judicial, Jurisdicción Contencioso Administrativa. Ha sido docente por veinticuatro años, de hecho ha impartido clases sobre Derecho Administrativo y Derecho Educativo en instituciones como la Universidad de Costa Rica, en el Sistema de Estudios de Posgrado, y como Profesor de los programas de Maestría en Gestión Jurídica de la Educación y Administración Educativa. También en la Universidad de las Ciencias y el Arte, a nivel de bachillerato, fue docente del curso de “Legislación Educativa”. Además, ha escrito artículos sobre temas variados y conferencias en el ámbito del Derecho Educativo. Recibió el certificado por 25 años de ejercicio profesional, concedido por el Colegio de Abogados y Abogadas de Costa Rica.

¿COMO CITAR?

Solano Solano, Berny (2022). Comentario al Artículo 238 de 02. LEY GENERAL DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA de Costa Rica. Click Legal. Click Legal by NSdL, S.L.