Comentario al artículo 281 de Código Penal
| Fecha | 06 Octubre 2022 |
| Autor | Flor Sidey Salazar Fallas |
| Sección | Código Penal |
COMENTARIO
1. Acerca del derecho de asociación
El delito de asociación ilícita penaliza la asociación de dos o más personas con el fin de cometer delitos, lo que legitima la intervención del Estado y la limitación del derecho fundamental de asociación.
El art. 26 de la Constitución Política (CPol) establece que: “Los habitantes de la República tienen derecho de asociarse para fines lícitos”. La Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH) en el art. 20 inciso 1, reconoce que: “Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacíficas”. El art. 22 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), indica que: “1. Toda persona tiene derecho a asociarse libremente con otras, incluso el derecho a fundar sindicatos y afiliarse a ellos para la protección de sus intereses. 2. El ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad pública o del orden público, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.” y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), señala en el art. 16 que: “1. Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con fines ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de cualquiera otra índole. 2. El ejercicio de tal derecho sólo puede estar sujeto a las restricciones previstas por la ley que sean necesarias en una sociedad democrática, en interés de la seguridad nacional, de la seguridad o del orden públicos, o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás.”
El derecho de asociación constituye un derecho fundamental en toda sociedad democrática de derecho que debe ser garantizado y resguardado por el Estado, sin embargo, puede ser limitado de forma excepcional ante situaciones estrictamente necesarias para salvaguardar la seguridad nacional, la seguridad pública, el orden público o para proteger la salud o la moral públicas o los derechos y libertades de los demás. Limitaciones que deben ser proporcionales al interés legítimo que se busca proteger.
Partiendo de lo anterior, el delito de asociación ilícita no violenta el derecho fundamental a la libertad de asociación por cuanto la conformación y existencia de una asociación para delinquir no tiene un fin lícito y pone en peligro la tranquilidad y el orden público, por lo tanto, constituye un ejercicio abusivo del derecho de asociación no amparado constitucionalmente.
2. Tipo objetivo
El delito de asociación ilícita responde a una de las formas de luchar contra la delincuencia organizada, sancionándose la creación y conformación de grupos criminales organizados para la comisión de hechos delictivos con independencia de la ejecución o no de éstos.
La Convención de las Naciones contra la Delincuencia Organizada Transnacional (Convención de Palermo), ley n°. 8302, establece en el art. 5 el deber de los Estados Parte de adoptar: “ (…) las medidas legislativas y de otra índole que sean necesarias para tipificar como delito, cuando se cometan intencionalmente: a) Una de las conductas siguientes, o ambas, como delitos distintos de los que entrañen el intento o la consumación de la actividad delictiva: i) El acuerdo con una o más personas de cometer un delito grave con un propósito que guarde relación directa o indirecta con la obtención de un beneficio económico u otro beneficio de orden material y, cuando así lo prescriba el derecho interno, que entrañe un acto perpetrado por uno de los participantes para llevar adelante ese acuerdo o que entrañe la participación de un grupo delictivo organizado; ii) La conducta de toda persona que, a sabiendas de la finalidad y actividad delictiva general de un grupo delictivo organizado o de su intención de cometer los delitos en cuestión, participe activamente en: a. Actividades ilícitas del grupo delictivo organizado; b. Otras actividades del grupo delictivo organizado, a sabiendas de que su participación contribuirá al logro de la finalidad delictiva antes descrita; b) La organización, dirección, ayuda, incitación, facilitación o asesoramiento en aras de la comisión de un delito grave que entrañe la participación de un grupo delictivo organizado. 2º—El conocimiento, la intención, la finalidad, el propósito o el acuerdo a que se refiere el párrafo 1 del presente artículo podrán inferirse de circunstancias fácticas objetivas”, definiciones que guardan relación con la conducta prohibida por el delito de asociación ilícita.
La acción prohibida por el delito de asociación ilícita está conformada por el verbo “tomar” y la palabra “parte”, que integran la expresión “tomar parte”. El verbo tomar puede interpretarse como” Emprender algo, o encargarse de una dependencia o negocio” o “Resolverse o determinarse a efectuar una acción”. La palabra “parte” se define como la “Porción de un todo”, “Cada una de las personas que contratan entre sí o que tienen participación o interés en un mismo negocio.”, “Cada una de las personas o de los grupos de ellas que contienden, discuten o dialogan.” Según el Diccionario de la Real Academia Española.
A partir de estas definiciones, podemos interpretar “tomar parte” como emprender, encargarse, accionar voluntariamente junto a otros para lograr un fin o negocio.
La acción prohibida es tomar parte de una asociación. El concepto de asociación es un elemento normativo del tipo objetivo. Término que de acuerdo con el Diccionario de lengua española es “Acción y efecto de asociar o asociarse” o “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada.”, mientras que asociarse es “Juntarse, reunirse para algún fin”. Según el Diccionario de la Real Academia Española.
Asociarse consiste en integrar y participar voluntariamente en la conformación y existencia de la asociación en conjunto con otras personas, para emprender conjuntamente una actividad o fin común, lo que conforma el “objeto social” de la asociación y para cuya consecución se requiere de planificación, organización y permanencia. Ser parte de una asociación implica participación, no puede bastar la simple afiliación, como lo considera parte de la doctrina. Es necesario que cada miembro de la agrupación ilícita tenga una función o actividad en la organización para satisfacer las necesidades, objetivos y fines de la asociación delictiva, sin que ello implique que los integrantes deban participar en la ejecución de los hechos delictivos programados por la asociación.
La Sala Tercera en la resolución nº. 885, de 14.09.2001, señaló que: “Tomar parte no es más que ser integrante de la asociación; no se requiere, entonces, que se intervenga directamente en ejecutar los hechos punibles, sino que es suficiente ser miembro de la organización, de forma tal que participe de cualquier manera en el funcionamiento de la misma (lo cual puede ocurrir si, por ejemplo, se interviene en el planeamiento de los “golpes”, si se dirigen éstos, si se coordinan actividades del grupo e, incluso, si se participa en el reparto de los dividendos. El que es integrante de la asociación es autor del delito de comentario (...) lo que se castiga es la pertenencia al grupo, independientemente de la participación individual de los sujetos en cada uno de los hechos atribuidos al grupo”. (El resaltado no es de la resolución original).
La resolución citada, conforme al tipo penal del art. 281 Código Penal (CP), señala que para que haya asociación ilícita no se requiere que se consumen los hechos delictivos planeados ni que los integrantes de la asociación participen en la ejecución de estos, elementos propios del delito de asociación ilícita por ser de mera actividad e independiente de la ejecución de los delitos cuyo fin motiva la conformación y existencia de la asociación ilícita. Así como también, se deriva de forma coherente, que el integrante de la asociación debe participar de alguna manera en el funcionamiento de esta, sea interviniendo en el planeamiento de los “golpes”, en la dirección, coordinación de actividades del grupo, administración, reparto de dividendos, o cualquier otra actividad necesaria para la existencia y funcionamiento de la asociación, por lo tanto, no basta con un comportamiento pasivo dentro de la agrupación delictiva.
Penalizar comportamientos pasivos, es producto de una interpretación extensiva del tipo penal y de una excesiva anticipación de la sanción de...
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