Comentario al artículo 308 de Ley General de la Administración Pública
| Fecha | 06 Octubre 2022 |
| Autor | Juan Carlos Jurado Solórzano |
| Sección | Ley General de la Administración Pública |
COMENTARIO
- Procedimientos Ordinarios
Como establecen los arts. 214 y 215 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP) todo acto administrativo debe contar con un proceso administrativo que permita conocer y mantener documentado el cumplimiento de los diferentes elementos que componen el acto administrativo. La existencia de procedimientos administrativos, debidamente regulados y de observancia obligatoria para la Administración, se convierte en una doble vía de control del Poder del Estado sobre los Administrados y en una vía de Defensa para el Administrado frente a las potestades públicas. En ese sentido el Tribunal Contencioso-Administrativo, Sección VI, en su resolución n°. 61, de 19.05.2020, de forma atinada expone lo siguiente:
“El procedimiento administrativo constituye un importante elemento formal de la conducta pública. Así, cumple una doble finalidad; por un lado, establece el camino que ha de seguir la Administración para adoptar una determinada decisión, orientando su proceder; y por otro, se impone como un marco de referencia que permite al administrado, establecer un cotejo del proceder público, a fin de fijar un control de que sus actuaciones se hayan manifestado acorde a las normas que orientan ese proceder. Busca por ende, constituirse en un mecanismo de tutela de derechos subjetivos e intereses legítimos frente al Poder Público, así como garantizar la legalidad, oportunidad y conveniencia de la decisión administrativa y correcto funcionamiento de la función pública”.
En el caso específico del art. 308 LGAP, se está ante la obligatoriedad de utilizar un determinado procedimiento administrativo, el ordinario, en aquellos casos en que exista la posibilidad que el acto final pueda causar algún tipo de perjuicio al administrado, siendo esta su primera característica o requisito.
Es importante entender que, cuando la norma indica que el acto final puede causar perjuicio grave al administrado, no se debe entender que deba valorarse el nivel de gravedad del perjuicio, a priori, para determinar si es obligatorio o no la aplicación del proceso ordinario, es decir, , no se trata de valorar preliminarmente si el posible perjuicio es leve o no muy grave para evitar el proceso ordinario, por el contrario, la norma define cuando se considera que hay un posible perjuicio grave, e indica que:
- Cuando se imponga obligaciones al administrado.
- Cuando suprima derechos al administrado.
- Cuando deniegue derechos al administrado.
- Cualquier forma de lesión a sus derechos o intereses legítimos.
- Cuando existen intereses contrapuestos entre dos o varios administrados por el mismo derecho.
- Cuando existe algún tipo de concurso para escoger el beneficiario de un derecho.
- En el caso de procedimientos administrativos disciplinarios contra los funcionarios públicos y la sanción a imponer pueda ser de suspensión o destitución.
El procedimiento ordinario es el que genera mayores oportunidades de defensa para el administrado, y que, conforme a los arts. 39 y 41 de la Constitución Política (CPol) cumple con el principio fundamental del Debido Proceso que ha sido parametrizado y dimensionado, mediante un estudio profundo del mismo, por nuestra Sala Constitucional, en especial a partir de su sentencia n°. 00015-90 del 05.01.1990, en la que se analiza ampliamente el Derecho al Debido Proceso, llevando a dicha cámara a mantener la necesidad imperiosa de la existencia de un procedimiento que garantice los derechos fundamentales del administrado cuando el acto final pueda resultar gravoso y se puede ver en su resolución n°. 3774, de 16.03.2007:
"…Toda potestad administrativa requiere, para su regularidad y validez, de un procedimiento administrativo previo, sobre todo si el acto final que resulta de su ejercicio resulta aflictivo o gravoso para el administrado destinatario de ésta, sea que se encuentre sometido a una relación de sujeción general o especial. Ese iter procedimental está concebido para garantizarle al administrado una resolución administrativa que respete el debido proceso, el derecho de defensa, el contradictorio o la bilateralidad de la audiencia y, por consiguiente, tiene una profunda raigambre constitucional en los ordinales 39 y 41 de la Constitución Política. El procedimiento administrativo es un requisito o elemento constitutivo de carácter formal del acto administrativo final, cuya ausencia o inobservancia determina, ineluctablemente, la invalidez o nulidad más grave al contrariar el bloque de constitucionalidad…".
Por tanto, la regla general es que, si el acto final de la Administración puede causar un daño, un perjuicio o de cualquier forma ser gravoso para el administrado, deberá seguirse, indefectiblemente, so pena de nulidad absoluta del acto administrativo, el procedimiento ordinario. El posible daño, puede ser también, en contra de intereses legítimos, por ejemplo, cuando el administrado ha solicitado que se le otorgue una concesión y la solicitud no ha sido resuelta, sin embargo, la Administración desea archivar la solicitud o rechazarla, lo cual, le quitaría al administrado su calidad de ser el primero en solicitar la concesión (Derecho de Prelación), que si bien o es un derecho en sí, si el ordenamiento le otorga una preferencia por prelación, por lo que, se considera un interés protegido por la ley o interés legítimo.
Siendo que, es un procedimiento que tendrá como consecuencia posible la imposición de un acto gravoso para el administrado, se le considera como un procedimiento administrativo de tipo sancionatorio. Como todo proceso sancionatorio, la Sala Constitucional ha insistido en la necesidad de que se aplique, no solo el Debido Proceso, sino que los Principios Constitucionales que rigen el Derecho Penal deben ser observados rigurosamente en la aplicación de estos procesos, y así lo ha indicado el Tribunal Contencioso Administrativo, Sección VI, en su resolución n°. 181, de 12.11.2014, donde postula que los principios constitucionales que se aplican en el Derecho Penal son de especial observancia en los procesos administrativos sancionatorios y entre ellos apunta los siguientes:
- Intimación e Imputación
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Presunción de Inocencia
- No autoincriminación: no tiene obligación de declarar contra sí mismo.
- Carga de la prueba: le corresponde a la administración probar la falta.
- Indubio pro reo: en caso de duda se debe fallar a favor del investigado.
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Reserva Legal, este aplica para lo siguiente:
- Regulación y limitación de los derechos fundamentales
- Regulación de la materia procesal
- Principio de Tipicidad
- Juez Regular
- Irretroactividad de la Ley.
- Prohibición de penas o sanciones degradantes o confiscatorias.
- Prohibición de doble juzgamiento en sede administrativa por los mismos hechos.
Sobre el Principio de Reserva Legal la Sala Constitucional, en su sentencia n°. 4431, de 01.04.2011, indica que uno de los principales componentes del Derecho Constitucional al Debido Proceso, es la definición previa en una norma de nivel legal, al menos, de los procedimientos administrativos a seguir, es decir, de toda la serie concatenada de actos necesarios para llegar a la decisión final y los órganos competentes para hacerlo. Por supuesto, estos procedimientos deben estar diseñados de tal forma que respeten y protejan los derechos fundamentales del administrado al debido proceso y defensa.
Precisamente, la relacionada sentencia nace al presentarse una acción de inconstitucionalidad en contra de una norma de rango reglamentario en la que se creaban condiciones específicas de un procedimiento administrativo, y en este sentido, la Sala Constitucional, con buen tino, interpreta que sí es posible generar condiciones especiales para un procedimiento administrativo, siempre y cuando, esas condiciones establecidas por la vía reglamentaria no disminuyan las garantías y derechos procesales generados por la Ley. Por ejemplo, si la Ley establece que el plazo que debe existir entre la fijación notificada al administrado de la fecha de la comparecencia oral y la realización de la misma debe ser de 15 días hábiles, conforme lo establece los arts. 256 y 311 LGAP, por lo que, por la vía reglamentaria no se podría establecer un proceso especial que otorgue un plazo menor a ese.
Otro punto importante es que la regulación del procedimiento ordinario de la Ley General de la Administración Pública se considera como la ley marco o general que se aplica por defecto, por lo que, será de aplicación obligatoria sus reglas y condiciones, salvo que, exista una Ley que genere un proceso ordinario especial para ese tipo de acto administrativo, en cuyo caso, la Ley General de la Administración Pública se convierte de aplicación supletoria, es decir, para suplir las ausencias legales que la ley especial tenga y como indicamos, la generación de procedimientos especiales por la vía reglamentaria es posible, siempre y cuando se respeten todos los derechos y garantías mínimas otorgados por la Ley General de la Administración Pública. Por ejemplo, el Código de Minería establece el procedimiento para tramitar las solicitudes de concesión de explotación minera y su revocación, por lo que, no aplica en ese caso los procedimientos generales de la Ley General de la Administración Pública.
- Procedimientos Disciplinarios
Es importante hacer un tratamiento o explicación aparte para los procedimientos ordinarios de carácter disciplinario y que se encuentran regulados en el apartado 2) del art. 308 LGAP.
Como su nombre lo indica, se trata del ejercicio de la Potestad Disciplinaria que tiene la Administración Pública, en su calidad de patrono, sobre sus empleados. Sobre la Potestad Disciplinaria de la Administración Pública puede consultarse la jurisprudencia de la Sala Constitucional contenida en su resolución n°. 275, de12.01.2007, en la que, se explica la potestad sancionadora del Estado en sus dos vertientes, la correctiva y la disciplinaria. La potestad correctiva es la que utiliza el estado para corregir la conducta del...
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