Comentario al artículo 351 de Ley General de la Administración Pública
| Fecha | 30 Noviembre 2022 |
| Autor | María Lourdes Echandi Gurdián |
| Sección | Ley General de la Administración Pública |
COMENTARIO
La norma en comentario mantiene el texto original de la ley desde su promulgación. Es decir, no ha sido objeto de reforma alguna desde su origen.
(i) La primera regla establecida por el párrafo primero dispone que, al decidirse el recurso de apelación, se resolverá sobre su admisibilidad (a) y, de ser admisible, se confirmará, modificará o revocará el acto impugnado (b).
Como se aprecia, se deben distinguir dos distintas operaciones que debe cumplir el órgano de alzada. En el primer caso (a), debe decidir si el recurso es admisible o no.
Esto ratifica que la lectura correcta del art. 349.2 de la misma Ley General de la Administración Publica (LGAP) es que el inferior no debe pronunciarse con relación a la admisibilidad del recurso, sino que simplemente debe emplazar a las partes y remitir el expediente “sin admitir ni rechazar el recurso”.
Así lo ha entendido la Sala Constitucional al indicar que “el numeral 349 de la Ley General de la Administración Pública que expresamente señala en su apartado segundo que 'Cuando se trate de la apelación, aquél se limitará a emplazar a las partes ante el superior y remitirá el expediente sin admitir ni rechazar el recurso...’; consiguientemente, es al superior y no al inferior, al que le corresponde estudiar la admisibilidad del recurso de apelación” (Sala Constitucional, resolución n°. 08709-2004, de 11.08.2004).
En el caso de la segunda operación, que es la que corresponde llevar a cabo una vez que se ha establecido la admisibilidad, se procederá a resolver sobre el fondo del recurso, sea confirmando, modificando o revocando el acto. Se trata de poderes propios del superior en grado que reconoce el art. 102 LGAP, cuyo inciso d) establece que dentro de las potestades del superior jerárquico se encuentra la de “Adoptar las medidas necesarias para ajustar la conducta del inferior a la ley y a la buena administración, revocándola, anulándola o reformándola de oficio, o en virtud de recurso administrativo”.
Interesa agregar, además, que según el art. 162 LGAP, si el recurso es “bien fundado por un motivo existente de legalidad”, resulta obligada la anulación de la resolución recurrida.
Es importante hacer notar que la norma deja diversas opciones al superior en grado para resolver el recurso: confirmar el acto, lo que involucra una resolución administrativa desestimatoria al considerar que el recurso no está bien fundado en un motivo existente de legalidad.
La segunda alternativa que se deja abierta es modificar el acto. Es decir, el acto no se anula, no se revoca, sino que se modifica, alternativa que también admite el citado art. 102 LGAP, inciso d), al señalar que el superior podrá reformar la conducta del inferior sea de oficio o bien en virtud de recurso administrativo.
Finalmente, se admite la alternativa de revocar el acto, supuesto viable, según el art. 152.1 LGAP “por razones de oportunidad, conveniencia o mérito, con las excepciones que contempla esta ley”. La potestad de revocar el acto también la atribuye el art. 102 LGAP, inciso d), al superior jerárquico, sea de oficio o por recurso.
Llama la atención que la norma no menciona la posibilidad de “anular” el acto, que es lo que corresponde hacer en el caso de que se advierta un vicio que lo justifique, según indica el art. 162 LGAP. Se trata, también, de una potestad que reconoce al superior jerárquico el art. 102 LGAP, inciso d). Se aprecia, así, una aparente inconsistencia que exige una interpretación armónica de las normas en comentario, para admitir, de modo definitivo, la potestad de anular el acto recurrido y no tan sólo de modificarlo o revocarlo en el caso de que el recurso de alzada advierta un vicio o incluso, que de oficio sea advertido.
(ii) La segunda regla de esta norma contenida en el párrafo segundo, establece que el recurso podrá ser resuelto aun en perjuicio del recurrente cuando se trate de nulidad absoluta.
Al comentar esta norma en la Exposición de Motivos del proyecto de la Ley General de la Administración Pública, se señaló que se confieren al órgano que resuelve en alzada un recurso “amplios poderes para facilitar el cumplimiento del fin primordial de su intervención: la fiscalización superior de la legalidad administrativa. En consecuencia, se admite que el recurso se resuelva aun con perjuicio del recurrente en los casos de nulidad absoluta, tanto material como procesal (Art. 355)” [Revista de la Contraloría General de la República, diciembre 1969, n°. 9, p. 53].
La disposición debe relacionarse con el referido inciso d) del art. 102 LGAP que atribuye potestades de fiscalización amplias al superior jerárquico para “ajustar la conducta del inferior a la ley y a la buena administración”, es decir, a la legalidad objetiva. Además cabe relacionarla con el inciso b) del mismo artículo 102 que reconoce al superior jerárquico la potestad de “vigilar la acción del inferior para constatar su legalidad y conveniencia, y utilizar todos los medios necesarios o útiles para ese fin que no estén jurídicamente prohibidos”.
Igualmente, esta potestad del superior jerárquico obedece a la obligación –deber– de “anular de oficio al acto absolutamente nulo, dentro de las limitaciones de esta ley” –art. 174.1 LGAP–, así como con el art. 180 LGAP que atribuye la competencia para anular al “superior jerárquico del mismo actuando de oficio o en virtud de recurso administrativo”, regla confirmada por el art. 184 LGAP contrario sensu.
(iii) La tercera regla dispone que de existir algún vicio de forma de los que originan nulidad, se ordenará que se retrotraiga el expediente al momento en que el vicio fue cometido, salvo posibilidad de saneamiento o ratificación.
???Esta regla prevé, de forma general, que la declaratoria de nulidad de un procedimiento por un vicio de forma –como sería el supuesto de un quebrantamiento del art. 311 LGAP que dispone que la citación a la comparecencia oral deberá hacerse con quince días de anticipación– tiene efectos retroactivos hasta el momento en que el vicio fue cometido???(Procuraduría General de la República, dictamen C-021-2015, de 09.02.2015).
Al verificarse la existencia de una nulidad en un...
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