Comentario al artículo 354 de Código Penal

COMENTARIO

1. Acción punible.

Se sanciona primeramente al funcionario y demás sujetos que se verán, que se interese en cualquier contrato u operación en que intervenga en razón de su cargo, en donde el Estado es parte de ese contrato u operación y el sujeto activo actúa como representante de la Administración, aunque no sea formalmente servidor público.

En segundo lugar, se pena cuando participe en una negociación comercial internacional con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial para sí o para un tercero, que será de naturaleza económica, fin que no se exige en la primera frase del artículo. Lo que se busca es sancionar a quien cuente con un interés particular que cede ante el público que debe privar en las contrataciones del Estado; pues se interesa con un beneficio propio o de un tercero en cualquier contrato u operación en el cual interviene en razón de su cargo.

En ambos casos, la conducta la puede cometer el sujeto activo por sí, por persona interpuesta o bien por acto simulado. Lo que no se exige es la complicidad de la contraparte que participa en el contrato u operación en donde el Estado es parte, ni tampoco de la negociación comercial, sino que el primero tenga un efecto determinante en la negociación, contrato u operación. En palabras del otrora Tribunal de Casación Penal del Segundo Circuito Judicial San José: “La intervención que exige el delito de negociaciones incompatibles no sólo se aplica a los sujetos que figuran como parte contratante. La intervención es un concepto más amplio que abarca diversas actividades en las que se expresa la voluntad de la Administración o del ente público; no requiere que el sujeto activo sea una de las partes contratantes, basta que por su jerarquía el sujeto activo ejecute actos que manipulen e influyan sobre los términos y contenido de la negociación; de igual forma, se requiere, que el sujeto activo haya tenido alguna intervención en alguna de la fase de negociación o de ejecución.” (Resolución n°. 141, de 15.02.2001).

2. Sujeto activo.

Puede cometer esta conducta tanto una persona física que sea funcionario público, como una jurídica, por preverlo así el art. 1 de la Ley de Responsabilidad de las Personas Jurídicas sobre Cohechos Domésticos, Soborno Transnacional y otros Delitos (LResPJ), n°. 9699.

En el caso de las personas físicas, además del funcionario público, puede cometer este delito las siguientes personas, actuando en razón de sus funciones:

a) Árbitro: ver comentario al art. 351Código Penal (CP).

b) Amigable componedor: es un tercero que actúa para tratar de llegar a un acuerdo o arreglo entre las partes, sin que decida sobre el conflicto, como sí lo hace el árbitro, por lo que es un mediador entre aquéllas.

c) Perito: es un experto en una determinada materia, ciencia, arte o profesión.

d) Contador: es un profesional en contaduría, que conforme a la Ley nº. 1038, Ley de Creación del Colegio de Contadores Públicos (LCCon), brinda servicios en auditoría o la verificación de libros, cuentas o registros mercantiles o transacciones financieras; prepara o certifica estados contables o financieros destinados a la publicidad o para fines tributarios o de crédito. Dado que este art. 354 CP no distingue entre contadores públicos y privados, se comprende que ambos pueden cometer el delito de Negociaciones Incompatibles, si se cumplen los demás elementos típicos.

e) Tutor: es una persona designada para encargarse de quien es incapaz de administrar sus cosas en razón de su minoría de edad (vid. art. 70 del Código Civil-CC-).

f) Albacea: es quien administra los bienes del difunto durante el proceso mortual (sobres sus atribuciones y obligaciones vid. arts. 541-560 CC).

g) Curador: es quien se encarga de los negocios y administración de otra persona, por alguna imposibilidad de asumirlos, tales como su ausencia o declaratoria de insolvencia (vid. art. 925 CC).

h) Negociador comercial: es un profesional que debe realizar complejas negociaciones comerciales internacionales. Según la Promotora de Comercio Exterior (Procomer), éste debe aplicar acuerdos comerciales,...