Comentario al artículo 388.bis de Código Penal
| Fecha | 24 Octubre 2022 |
| Autor | Alfonso Navas Aparicio |
| Sección | Código Penal |
COMENTARIO
Esta contravención de acoso sexual en espacios públicos o de acceso público fue adicionada al Código Penal (CP) en virtud de la Ley n°. 9877, de 10.08.2020. Esta Ley, a su vez, derogó la entonces existente contravención de tocamientos que estaba prevista en el art. 392.5 CP (“A quien se aprovechare de las aglomeraciones de personas para tocar, en forma grosera o impúdica, a otra persona sin su consentimiento”); con lo que cualquier tocamiento de naturaleza sexual no consentido constituye actualmente un delito de abuso sexual (arts. 161 y 162 CP).
La propuesta original de la reforma legislativa consistía en tipificar el acoso sexual como delito sancionado con pena de prisión. La Exposición de Motivos del expediente de la Ley n°. 9877 justificó la adición al Código Penal bajo el argumento de que “...si bien el Código Penal define a las palabras o actos obscenos, proposiciones irrespetuosas, tocamientos y el exhibicionismo, estos actos son considerados contravenciones contra las buenas costumbres, omitiendo otorgarles el carácter de conducta grave no deseada socialmente que requiere sanción”. No obstante, finalmente el acoso sexual se tipificó como contravención y no como delito. De modo que deben resolverse las relaciones concursales del art. 388 bis CP con las vigentes contravenciones de “palabras o actos obscenos” del art. 392.3 CP, de “proposiciones irrespetuosas” del art. 392.4 CP, y de “exhibicionismo” del art. 392.6 CP.
El acoso sexual se ubica sistemáticamente dentro del Título “Contravenciones contra las Personas”, en la Sección “Actos contra la Integridad Corporal”; mientras que las palabras o actos obscenos, las proposiciones irrespetuosas y el exhibicionismo se encuentran en el Título “Contravenciones contra las Buenas Costumbres”. Por razones de deficiencias en la técnica legislativa, un precepto penal no siempre se tipifica adecuadamente en el apartado o grupo de infracciones que deben reunirse por sus elementos comunes, así como tampoco siempre se le otorga la denominación correcta a un Título, Capítulo o Sección en relación con su contenido. Baste como ejemplo que la Ley de Regulación y Comercialización de Bebidas con Contenido Alcohólico (Ley n°. 9047) prevé en sus arts. 21 y 22 la contravención de venta sin licencia con pena de días multa y el delito de venta a menores de edad y a personas en estado psíquicamente defectuoso con pena de prisión. Ambos se encuentran contemplados dentro de un Capítulo que lleva por nombre “Sanciones Administrativas”, sin que ello impida concluir que aquellas infracciones son de naturaleza penal y no administrativa.
Dicho ello, al art. 388 bis CP, aun cuando se tipifica en la Sección “Actos contra la Integridad Corporal” no tutela el cuerpo de la persona en sentido material, conforme a sus características anatómicas y fisiológicas que biológicamente pueden determinar su sexo masculino o femenino, sino el derecho a la libre determinación en la esfera sexual. El acoso sexual lleva implícito un acto de violencia por razones de género, elemento que debe ser abarcado por el dolo, directo o eventual.
Por ser toda contravención dolosa, el conocimiento y voluntad del sujeto activo debe comprender la afectación a la libertad en la esfera sexual de la persona, a la que se suma la indemnidad sexual en el caso de personas menores de edad. Una libertad e indemnidad que son inherentes al concepto amplio de salud sexual. En particular, en la Observación General n°. 22 del año 2016, relativa al Derecho a la Salud Sexual y Reproductiva, del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se atribuye al derecho a la salud sexual “el derecho a adoptar decisiones y hacer elecciones libres y responsables, sin violencia, coacción ni discriminación, con respecto a los asuntos relativos al propio cuerpo y la propia salud sexual”; y acuña la definición de salud sexual de la Organización Mundial de la Salud (OMS) como “un estado de bienestar físico, emocional, mental y social en relación con la sexualidad”. Por ejemplo, el Decreto Ejecutivo n°. 41741-S “Norma Nacional para la Atención de las Mujeres con Pérdidas Gestacionales Tempranas” también define la salud sexual en sentido amplio: “Estado de bienestar físico, emocional, mental y social en relación con la sexualidad, no se refiere simplemente a la ausencia de enfermedad, disfunción o malestar”.
De este modo la conducta típica contravencional, en cualquiera de las modalidades previstas, representa –como se indicó– una modalidad de violencia por razones de género que lesiona el derecho a la salud sexual al perturbar ese estado de bienestar físico, emocional, mental y social en el ámbito sexual. En definitiva, el derecho a un entorno libre de palabras y actos de naturaleza sexual no consentidos. Palabras –escritas u orales– y actos que, conforme a la norma, se traducen en expresiones verbales, ruidos, silbidos, jadeos, gemidos, gestos o ademanes con connotación sexual. Debe considerarse que desde el punto de vista gramatical son subsumibles dentro del concepto de “gesto” tanto un movimiento corporal como el exhibicionismo (mostrar los órganos genitales) y la masturbación.
La contravención exige como elemento objetivo que dicha agresión debe producirse en un “espacio público, de acceso público o en un medio de transporte remunerado de personas”. Por espacio público se entiende el sitio en el que puede permanecer o por el que puede transitar cualquier persona de modo irrestricto; mientras que el espacio de acceso al público puede ser tanto de titularidad privada como estatal, y supone un control en su ingreso y permanencia. Y, tratándose de transporte remunerado de personas, este abarca cualquier tipo de prestación de dicho servicio, sea que se rija por la Ley Reguladora del Transporte Remunerado de Personas en Vehículos Automotores (Ley n°. 3503), por la Ley Reguladora del Servicio Público de Transporte Remunerado de Personas en Vehículos en la modalidad de Taxi (Ley n°. 7969), o que se trate de servicios de transporte privado que operen sin autorización legal. En este último caso, la adecuada protección del derecho a la libre determinación en la esfera sexual obliga a una interpretación extensiva de la norma. Todos los supuestos previstos por la contravención comparten la existencia de un grupo de personas coincidentes en el...
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