Comentario al artículo 394 de Código Penal
| Fecha | 18 Octubre 2022 |
| Autor | Alfonso Navas Aparicio |
| Sección | Código Penal |
COMENTARIO
1. Daños en Exteriores de Bienes Inmuebles, Muebles o Señales de Tránsito.
La Sala Tercera, con ocasión los delitos contra la propiedad, mantiene que el bien jurídico penalmente protegido no es solo el derecho a la propiedad en sentido estricto, sino el patrimonio en sentido amplio que comprende “la totalidad de las relaciones jurídicas de las personas con respecto a ciertos bienes de interés económico (los que son susceptibles de comercio lícito y mensurables en términos dinerarios), siendo posible salvaguardar no solamente los derechos de los individuos (como el de propiedad o el de posesión), sino también las expectativas que éstos tengan sobre aquéllos (como, por ejemplo, la posibilidad de que tiene una persona de que se le reconozca un derecho sobre un bien que se encuentra en litigio)” (resolución n°. 292, de 01.04.2016).
La contravención, en realidad, describe una modalidad de daños, dentro de la regulación que en dicha materia prevé el Código Penal (CP): por un lado, el delito de daños de los arts. 228 CP y siguientes; y, por otro, la contravención de daños del art. 394.1 CP.
Aun cuando la Sala Tercera mantiene en términos muy generales y sin mayor profundidad que el ilícito penal de daños lesiona el bien jurídico de la propiedad (resolución n°. 478, de 24.04.2020), debe valorarse que de la relación de los arts. 264.3, 290 y 292 del Código Civil (CC) deriva que el derecho de propiedad comprende, entre otros, el derecho de transformación; esto es, la facultad de modificar, alterar y hasta destruir en todo o en parte los bienes de su titularidad, salvo disposición legal en contrario. De este modo, puede comprenderse y sostenerse de manera más específica, que la contravención de daños lesiona el bien jurídico derecho de transformación de la persona propietaria de la cosa mueble o inmueble.
La contravención exige como elemento objetivo de la tipicidad, por así derivar de su redacción, que los daños se realicen sin el consentimiento del propietario, poseedor o de la autoridad respectiva. El consentimiento en la alteración, por tanto, operaría como una causa de atipicidad al no existir bien jurídico alguno lesionado y, tratarse más bien, del ejercicio del derecho de transformación por parte del titular de la cosa. Por tanto, se interpreta de la norma que la conducta típica recae materialmente sobre una cosa ajena que, como señala la Sala Tercera, comporta que la cosa sobre la que recae la acción de dañar, pertenece a cualquiera que no sea el sujeto activo del ilícito (resolución n°. 478, de 24.04.2020).
Se está en presencia de un tipo contravencional de medios determinados, toda vez que describe una especial modalidad de la conducta relativa, por un lado, a los mecanismos utilizados y, por otro, a los objetos sobre los cuales recae el comportamiento: escribir, exhibir o trazar dibujos o emblemas, fijar papeles o carteles; sobre la parte exterior de una construcción, de un edificio público o privado, de una casa de habitación, de una pared, de un bien mueble, de una señal de tránsito o en cualquier otro objeto visible. Cualquier otra clase de deterioro sería subsumible en el delito de daños del art. 228 CP cuya formulación típica es general (destruir, inutilizar, hacer desaparecer o dañar de cualquier modo una cosa). La contravención de daños excluye por especialidad al delito de daños, conforme a las reglas del concurso aparente de normas del art. 23 CP.
Con la entrada en vigencia del Código Penal en el año 1971 se tipificó la contravención de “anuncios en paredes” que incluía como elemento subjetivo adicional –diferente del dolo– que la conducta se realizara con “fines de anuncio o propaganda”. Su finalidad residía en prohibir la utilización indebida de espacios ajenos con propósitos publicitarios y comerciales. Aquel específico elemento subjetivo fue suprimido con la reforma al Libro Tercero de las Contravenciones del Código Penal, por Ley n°. 8250 del año 2002; de tal modo que la consumación del ilícito, a partir de entonces, prescindiría de cualquier otra finalidad, más allá de la propia del dolo (conocimiento y voluntad de los elementos objetivos del tipo penal), con que se realizaren las conductas sobre la parte exterior de los bienes muebles o inmuebles. Con posterioridad, mediante la Ley n°. 8720 del año 2009, la pena prevista para la contravención de daños en paredes de 5 a 30 días multa se elevó a 10 a 60 días multa, y se introdujo la agravante de la reincidencia con pena de 5 a 20 días de prisión.
Esto es, actualmente y conforme a la redacción del tipo penal, resulta indiferente para la consumación contravencional si la alteración exterior de los objetos tiene como último propósito un fin publicitario y comercial, la expresión de ideas artísticas propias o grupales, o la protesta social, sea mediante el uso de láminas adheridas o grafitis. Las reformas legislativas supusieron, por consiguiente, el debate de si se estaba en presencia de una criminalización de la protesta social, aun cuando fuera prevista como de menor gravedad que el genérico delito de daños del art. 228 CP. La respuesta es negativa, por lo que de seguido se explica.
Hay dos presupuestos conceptuales que resulta necesario aclarar y pueden tomarse del Informe de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sobre “Protesta y Derechos Humanos. Estándares sobre los Derechos Involucrados en la Protesta Social y las Obligaciones que deben guiar la Respuesta Estatal” (2019). Por un lado, la definición de la protesta como “una forma de acción individual o colectiva dirigida a expresar ideas, visiones o valores de disenso, oposición, denuncia o reivindicación. Como ejemplos pueden mencionarse la expresión de opiniones, visiones o perspectivas políticas, sociales o culturales; la vocalización de apoyo o crítica relativas a un grupo, partido o al propio gobierno; la reacción a una política o la denuncia de un problema público; la afirmación de la identidad o visibilización de la situación de discriminación y marginalización de un grupo”. Y, por otro, el significado de la criminalización de la protesta social: “consiste en el uso del poder punitivo del Estado para disuadir, castigar o impedir el ejercicio del derecho a la protesta y en algunos casos, de la participación social y política en forma más amplia, mediante el uso arbitrario, desproporcional o reiterado de la justicia penal o contravencional en contra de manifestantes, activistas, referentes sociales o políticos por su participación en una protesta social, o el señalamiento de haberla organizado, o por el hecho de formar parte del colectivo o entidad organizadora o convocante”.
Ciertamente la libertad de expresión y la libertad de reunión constituyen derechos humanos previstos en los arts. 13 y 15 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH), que deben ser respetados y garantizados por el Estado (arts. 1 y 2 CADH). Sin embargo, no se trata de derechos absolutos, toda vez que los arts. 13.2, 15, 30 y 32 CADH disponen que puede ser objeto de restricciones legítimas previstas por ley y por la necesidad de toda sociedad democrática de asegurar los derechos de las demás personas o el orden público. La Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) sienta los siguientes presupuestos (sentencias del caso López Lone y otros vs. Honduras, de 05.10.2015, párrs. 165 a 168; y del caso Mujeres Víctimas de Tortura Sexual en Atenco vs. México, de 28.11.2018, párrs. 171 a 175), que resultan útiles a efectos de fundamentar que, en el presente caso, la contravención en comentario no supone una criminalización de la protesta social.
En primer lugar, la Corte IDH reconoce que la libertad de expresión “particularmente en asuntos de interés público, es una piedra angular en la existencia misma de una sociedad democrática”; que “el derecho a protestar o manifestar la inconformidad contra alguna acción o decisión estatal está protegido por el derecho de reunión…”; que “ambos derechos (derecho de reunión y de expresión) están intrínsecamente relacionados… el ejercicio del derecho de reunión es una forma de ejercer la libertad de expresión”; que “el derecho de reunión pacífica y sin armas… abarca tanto reuniones privadas como reuniones en la vía pública, ya sean estáticas o con desplazamientos”; y que “La posibilidad de manifestarse pública y pacíficamente es una de las maneras más accesibles de ejercer el derecho a la libertad de expresión, por medio de la cual se puede reclamar la protección de otros derechos”. Apunta, además, que esos derechos pueden ser objeto de restricciones, en tanto estas no sean abusivas o arbitrarias, estén previstas en la ley, persigan un fin legítimo y cumplan con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. Y, por último, hace suyas las palabras del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el sentido de que nadie puede ser sancionado por participar en una manifestación no prohibida “siempre y cuando no cometa actos reprochables durante la misma”; y estima que si bien el derecho a la reunión pacífica asiste a cada una de las personas que participan en una ella, los actos de violencia esporádica o los delitos que cometan algunas personas no deben atribuirse a otras cuyas intenciones y comportamiento tienen un carácter pacífico, para concluir con lo siguiente: “las autoridades estatales deben extremar sus esfuerzos para distinguir entre las personas violentas o potencialmente violentas y los manifestantes pacíficos. Una gestión adecuada de las manifestaciones requiere que todas las partes interesadas protejan y hagan valer una amplia gama de derechos. Ademaìs, aunque los participantes en una reunión no actúen de forma pacífica y, como resultado de ello, pierdan el derecho de reunión pacífica, conservan todos los demás derechos, con sujeción a las limitaciones normales”.
En efecto la contravención del art. 394.1 CP que prohíbe alterar o dañar el exterior de bienes...
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