Comentario al artículo 648 de Código de Comercio
| Fecha | 06 Octubre 2022 |
| Autor | Ricardo Azofeifa Castillo |
| Sección | Código de Comercio |
COMENTARIO
El presente artículo se divide en dos temas de mucha trascendencia, siendo que el primer párrafo establece una serie de pautas para el fideicomiso de administración e inversión, mientras que el segundo se encarga de regular el fideicomiso de garantía.
Respecto a la administración e inversión del patrimonio fideicometido, se impone al fiduciario el deber de ceñirse a los términos y disposiciones del contrato de fideicomiso, para la adquisición o sustitución de bienes o derechos, así como para la inversión de dinero o fondos líquidos. Es por ello que resulta común que en los fideicomisos de administración e inversión, se indique con claridad qué tipo de compras o inversiones se faculta al fiduciario a realizar, ya que en casos donde el apetito de riesgo del fideicomitente sea más alto, ello debe quedar claramente establecido en el encargo. De lo contrario la ausencia de disposiciones o la falta de claridad de las mismas derivan en que las decisiones discrecionales del fiduciario se encuentren por ley, sujetas a un apetito muy bajo de riesgo, en beneficio del fideicomitente y fideicomisario. Es práctica común incluir en este tipo de contratos, cláusulas de relevo de responsabilidad para el fiduciario respecto al resultado financiero que pueda derivar de dichas inversiones, por factores ajenos a éste, lo que guarda relación con el art. 647 del Código de Comercio, respecto de que el fiduciario no garantiza rendimientos de su gestión.
En estos casos donde las decisiones de administración e inversión quedan a discreción del fiduciario, las inversiones tendrán que ser hecha en valores de la más absoluta y notoria solidez, lo cual resulta en criterios indeterminados que de seguido la norma se encarga de aclarar, cuando indica que el fiduciario no podrá invertir en valores con fines especulativos, así como que no puede adquirir valores en empresas en proceso de formación o bienes raíces para revender.
Sobre las facultades de administración del fiduciario, la Procuraduría General de la República, mediante Dictamen C-002-2013, de 11.01.2013, señaló:
“…Puesto que es el fiduciario la parte a la que le corresponde realizar los fines del fideicomiso, es a él a quien corresponde la administración de la fiducia… se evidencia que la gestión del fideicomiso está a cargo del fiduciario, a quien le corresponde adoptar actos como la venta, adquisición o sustitución de bienes o derechos, realizar inversiones de recursos líquidos. Actos que, de acuerdo con lo dispuesto en el Código de Comercio, tendrán que sujetarse o no a las instrucciones del fideicomisario, a quien en todo caso el fiduciario debe rendir informe sobre la administración que le ha sido confiada. Podría, entonces, decirse que administrar un fideicomiso implica el constituirse como fiduciario de uno de esos negocios…”.
Indica por último el primer párrafo la facultad con que cuenta el fiduciario para realizar préstamos de dinero, ello claro está, para los casos en que contractualmente se le haya facultado para ello de modo que el prestar dinero forme parte de su encargo. Para estos casos, se establece la obligación de que cualquier crédito se haga con garantía hipotecaria de primer grado y en ningún caso por un monto mayor al 60% del monto que defina el avalúo del inmueble realizado por peritos idóneos para ello. En virtud de su redacción, esta es una disposición que no pareciera admitir disposición contractual en contrario, como si procede para el caso de las inversiones, donde priva la autonomía de la voluntad.
Dispone la Guía de Calificación del Registro Inmobiliario sobre este tema:
“10. Si un fiduciario hiciere préstamos de dinero, tales créditos solo pueden garantizarse con hipoteca de primer grado y en ningún caso por suma mayor del sesenta por ciento del avalúo del inmueble, salvo que exista una autorización diferente existente en alguna ley especial lo cual debe indicarse en el documento. Debe el notario al momento de la constitución de la hipoteca, dar fe de la existencia del avalúo y que se cumple con los supuestos de dicho artículo. (art. 648 del Código de Comercio)”.
Corresponde ahora comentar el segundo párrafo de la norma, el cual fue introducido mediante la Ley Reguladora del Mercado de Valores (n. 7732) en el año 1997 y que regula por primera vez en el país el Fideicomiso de Garantía, el cual ha tomado un importante auge en los últimos años.
Mediante este contrato, el fideicomitente trasmite bienes o derechos al fiduciario, con la finalidad de garantizar una deuda del fideicomitente en favor del fideicomisario. En estos casos, el fideicomitente puede ser el deudor, o bien puede ser un garante que constituye el fideicomiso para garantizar deuda ajena. Por su parte,...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba