Comentario al artículo 72 de Código Penal
| Fecha | 06 Octubre 2022 |
| Autor | Laura Chinchilla Rojas |
| Sección | Código Penal |
COMENTARIO
Como base indispensable, obsérvese la totalidad de acotaciones hechas al art. 71 del Código Penal (CP).
Dado que el artículo en cuestión se divide en dos párrafos diferentes, se procederá a analizar cada uno de ellos por aparte.
1. Concurrencia de atenuantes y agravantes.
A falta de especificidad en la norma, por atenuante pueden entenderse: las formal y legalmente establecidas en el caso de algunos tipos penales, por ejemplo, el homicidio especialmente atenuado del art. 113 del Código Penal (CP); o bien, aquellas circunstancias devenidas de los criterios del art. 71 CP que le representan a la persona un menor reproche.
De tal suerte, la existencia de varias circunstancias atenuantes no representa mayor problema al momento de dosificar la pena, pues beneficiaría a la persona imputada con la imposición del extremo inferior. Se hace esta indicación sobre la sanción mínima porque, pese a que el presente numeral alude a que deberán tomarse en cuenta todas las atenuantes, lo cierto es que no brinda una respuesta diferente ni ninguna regla de penalidad especial salvo la del párrafo segundo que se verá.
Podría darse un equilibrio que le beneficiaría a la persona juzgada cuando se presentan igual número de agravantes que de atenuantes y, en esa medida, habría que sopesar la necesidad, o no, de aumentar la pena, analizado la medida en que se dio cada una de ellas.
El escenario que merita todavía más cautela se presenta cuando lo que se ponderan son varias circunstancias agravantes de la conducta sin ninguna atenuante, sobre todo porque sería válido cuestionar si aumentar la pena por la concurrencia de estas haría incurrir al tribunal en una doble valoración (sobre dicho vicio de fundamentación, obsérvense los comentarios correspondientes al segundo punto del análisis al art. 71 CP).
Pareciera existir una especie de consenso jurisprudencial al estimarlo posible y razonable. Así lo ha hecho ver la Sala Tercera en el voto n°. 2011-0224, de 04.03.2011 cuando respaldó la mayor reprochabilidad del actuar de una persona que empleó un arma de fuego y sumó superioridad numérica con tres más para cometer un robo agravado: “No incurrió en el vicio de doble valoración el a quo al valorar el empleo de un arma y la presencia de cuatro personas, como un factor que merece una pena mayor; pues claramente no merece el mismo reproche un hecho que presenta dos circunstancias agravantes, que aquellos que solamente presentan una. Pero además de este factor, los Jueces fundamentaron la pena de siete años de prisión utilizando otros de los criterios del artículo 71 del Código Penal”.
En igual línea se pronunció, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, al avalar la consideración de la concurrencia de agravantes junto con las consecuencias para la integridad física y psicológica de la víctima, sin advertir en ello ilegalidad alguna o doble valoración (voto n°2013-0476, de 08.03.2013).
Varios años después, ese mismo despacho recalcó la gran cantidad de ocasiones en las que ha estimado la concurrencia de agravantes como razón importante para justificar el aumento en la sanción (Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Segundo Circuito Judicial de San José, voto n°. 2016-0152, de 28.01.2016) y citó, de forma genérica, la existencia de pronunciamientos de la Sala Tercera que catalogó como reiterados y sostenidos desde vieja data, en el sentido de que, a mayor cantidad de agravantes, más intensidad en el comportamiento delictivo (voto n°. 2017-1411, de 23.11.2017).
Con criterio similar y muy reciente, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del Tercer Circuito Judicial de Alajuela estimó que la magnitud de la lesión al bien jurídico protegido: libertad e indemnidad sexuales de la víctima, a consecuencia de las agravantes del delito, resulta un parámetro de individualización de la pena proporcional al grado de culpabilidad (voto n°. 2020-00742, de 14-08-20).
Finalmente, el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal de Cartago también valoro un mayor reproche para el caso de delitos sexuales en que han concurrido la escasa edad, la vulnerabilidad y el parentesco. Aseguró que, de no admitirlo así, se desconocería la razón de ser de los márgenes sancionatorios (voto n°. 2013-023, de 28.01.2013).
2. Regla de penalidad especial para mujeres en condición de vulnerabilidad.
2.1. Sobre los antecedentes legislativos de las potestades de disminución de la pena.
La justificación contenida en las actas de discusión legislativas respecto del primer párrafo de este artículo radicó en la pretensión de darle suficiente amplitud al tribunal sentenciador para la dosificación de la pena de cara a la existencia de ciertas situaciones: “En el artículo 70 se deja también libertad al juez para determinar las circunstancias atenuantes y agravantes y aquellas que influirán en la aplicación justa de la pena, que no podrá ser inferior en sus límites establecidos para cada delito en la parte especial. Esa misma amplitud de apreciación se deja al juez para fijar las penas en el caso del delito consumado, de la tentativa, las correspondientes a los distintos participantes en el delito, en el concurso ideal y real. Son reglas claras y de una gran sencillez; por lo mismo no ofrecen dificultad alguna de aplicación” (Expediente legislativo, n°. 3986, pp. 56 y 57).
Al respecto, también debe recordarse que la Ley sobre Estupefacientes, Sustancias Psicotrópicas, Drogas de Uso no autorizado, Actividades Conexas, Legitimación de Capitales y Financiamiento al Terrorismo n°. 8204 de 11.01.2002 y su posterior reforma —ley n°. 9161 de 13.08.2013—, prevé un rango de penalidad distinto (más bajo), cuando esté de por medio la comisión del delitos de introducción de droga a centros penitenciarios por parte de una mujer en estado de pobreza, jefa de hogar, al cuido de personas menores de edad, adultas mayores o con discapacidad o sea ella misma una adulta mayor e, incluso, posibilita a los tribunales sentenciadores y juzgados de ejecución condicional de la pena para conferir detención domiciliaria, libertad asistida, la permanencia en centros de confianza, libertad restringida con dispositivos electrónicos no estigmatizantes o cualquier tipo de medida alternativa a la prisión como parte de las motivación que ya se ahondaron en los apuntes al art. 71, inciso g) CP. Algunos presupuestos son similares y en otros resulta hasta más amplia. No obstante, nada impediría que se aplicaran ambas figuras siempre que resulte más beneficioso para la mujer imputada; esto en el entendido de que, si bien la legislación relacionada con la materia de drogas es especial, el Código Penal y esta inclusión son posteriores y más beneficiosos, eso sí, partiendo de los rangos punitivos especiales para el caso concreto.
En relación con el art. 77 bis de la ley n°. 8204 y el indulto, ver últimos párrafos del comentario al art. 91 CP.
2.2. El deber de fundamentar y el juicio ex ante para salidas y penas alternativas.
En cuanto a la potestad que confiere el segundo párrafo, debe apuntarse que no por ello la decisión puede ser antojadiza o arbitraria. Por el contrario, en un sistema democrático como el costarricense, a la autoridad judicial le asiste un deber de fundamentación de todos sus pronunciamientos y en cada extremo como se observa en la letra del art. 142 del Código Procesal Penal (CPP). De modo que, ya sea que se eche mano de tal disminución, o no, la sentencia debe contener los razonamientos de hecho y derecho que llevaron a esa decisión y lo mismo en cuanto a la indicación de por qué un determinado monto y no otro superior o inferior.
De esto último suelen valerse las partes para proponer la aplicación de soluciones distintas del juicio (como la conciliación del art. 36 CPP, la suspensión del proceso a prueba del art. 25 CPP que requieren, objetivamente, que el delito permita la ejecución condicional de la pena cuyos requisitos, según el art. 59 CP, son el no tener antecedentes penales y que la pena no supere los tres años de prisión) y/o penas sustitutivas a la principal de prisión (como los servicios de utilidad pública del art. 56 bis CP o el arresto domiciliario con monitoreo electrónico del art. 57 bis CP que fijan, como parte de las condiciones para su procedencia y además de que la persona sentenciada no cuente con antecedentes penales, el que el delito no supere los cinco y seis años de prisión, respectivamente) en delitos tentados, esto durante la audiencia preliminar, antes de dar inicio al debate oral y público con la lectura formal de la acusación, o bien, en sus alegatos conclusivos.
En otras palabras, se trata de un juicio ex ante y una prognosis de la posible pena a imponer, así avalado por la Sala Tercera con fundamento en el pronunciamiento vinculante de la Sala Constitucional: “En primer término, los juzgadores (del procedimiento intermedio o los jueces de juicio, según corresponda), deberán esforzarse por examinar el caso concreto, no solo para...
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