Criterio Nº 1959 (DAGJ-0229) de Consejo Nacional de Investigaciones Cientificas y Tecnologicas (conicit), 13-02-2009
| Fecha | 13 Febrero 2009 |
| Emisor | Consejo Nacional de Investigaciones Cientificas y Tecnologicas (conicit) |
DIVISIÓN DE ASESORÍA Y GESTIÓN JURÍDICA
Al contestar refiérase
al oficio N° 01959
16 de febrero de 2009
DAGJ-0229-2009
Señor
William Araya
Auditor Interno
CONICIT
Estimado señor:
Asunto: Se resuelve consulta relacionada con traslado de funciones de seguimiento financiero presupuestario de proyectos financiados con fondos del fideicomiso 04-99 CONICIT/ BCAC al fiduciario
Por encargo y con la aprobación del Gerente de División, se refiere este Despacho a su oficio número AI- 23- 2008 del 26 de junio de 2008, mediante el cual solicita nuestro criterio con respecto a la legalidad del traslado hecho por el CONICIT al fiduciario del fideicomiso 04/99 de CONICIT/BCAC de funciones de seguimiento financiero presupuestario de los proyectos de investigación y desarrollo experimental financiados con fondos del mismo fideicomiso.
De primer orden solicitamos de manera respetuosa se disculpe la tardanza de la respuesta a la presente consulta, por motivos de alto volumen de trabajo y situaciones fortuitas acontecidas en los últimos meses.
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Motivo de la consulta
Sobre el particular refiere el consultante que mediante Ley No. 7099 de 1988 se ratificó el Contrato de Préstamo entre el Gobierno de Costa Rica y el Banco Interamericano de Desarrollo para un programa de ciencia y tecnología a desarrollar por el CONICIT y CONARE. Que al efecto se creó un fideicomiso, el cual fue refrendado por esta Contraloría General, el cual es asumido actualmente por el Banco Crédito Agrícola de Cartago.
Señala que durante el año 2005 las autoridades administrativas institucionales tomaron la decisión de trasladar al fiduciario el seguimiento financiero presupuestario de los proyectos, becas y en general de todo tipo de financiaciones con fondos provenientes del fideicomiso.
Sin embargo es criterio del consultante que la función de seguimiento de los proyectos tanto técnica como financiera es inherente a la institución como promotora y administradora de los recursos Para ello realizó un análisis de la Ley de creación del Consejo Nacional de Investigaciones Científicas y Tecnológicas, No. 5048 y, a la Ley No. 7099 ya indicada.
Al respecto se solicita el criterio de este órgano contralor respecto de lo siguiente:
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Recabar el criterio de la Contraloría General de la República con respecto a la legalidad del traslado de funciones de seguimiento financiero presupuestario de proyectos financiados con fondos del fideicomiso 04-99 CONICIT/ BCAC del CONICIT al Fiduciario, en este caso al Banco Crédito Agrícola de Cartago.
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De ser improcedente ¿ qué corresponde?
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Criterio del Despacho
En primer término, tal y como ha se ha señalado de forma reiterada por esta Contraloría General, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de nuestra Ley Orgánica y en la Circular CO-529 publicada en La Gaceta 107 del 5 de junio de 2000, se atenderán únicamente las consultas que versen sobre materias propias de las competencias constitucionales y legales otorgadas a este órgano contralor y siempre que no se trate de situaciones concretas que debe resolver la institución solicitante. De tal manera las consideraciones que mediante el presente oficio se emiten, se plantean desde una perspectiva general a efectos de que el consultante pueda valorar las circunstancias específicas de su situación particular, tomando en cuenta la orientación que este órgano contralor dirige al efecto.
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Condiciones del fideicomiso entre sujetos públicos, limitaciones
Con respecto a la primera interrogante relacionada con la legalidad del traspaso de funciones del Consejo directivo del CONICIT al Banco fiduciario, es menester tener claridad sobre las condiciones en que opera un fideicomiso, en particular entre sujetos de derecho público.
Esta Contraloría General ha analizado el tema en diversas ocasiones y de forma general ha venido reconociendo desde su experiencia en la fiscalización que el fideicomiso se viene utilizando como instrumento de gestión por parte de sujetos públicos, teniendo como requisito ineludible el incorporar en su aplicación el marco normativo de derecho público, en especial de Hacienda Pública.
“ Ahora bien, en lo que respecta a los fines que deben orientar la constitución de fideicomisos con fondos públicos, este órgano contralor ha venido señalando que la utilización de dicha figura debe ir dirigida a contribuir a la eficiencia de la gestión pública sin que pueda verse ésta como un medio para evadir controles o para configurar una administración paralela.1 “
Así entonces la aplicación del fideicomiso constituido con fondos públicos debe atender los principios constitucionales y legales de legalidad legalidad financiera, eficiencia y eficacia, responsabilidad administrativa, control público y rendición de cuentas. En este sentido las regulaciones correspondientes del Código de Comercio se ven complementadas con el marco normativo aplicable al Estado y sus instituciones públicas, entre las que se citan la Constitución Política, la Ley General de la Administración Pública, la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, la Ley de Contratación Administrativa y leyes especiales que regulan el caso concreto. Es en suma la adaptación de la figura del fideicomiso al bloque de legalidad de Derecho Público y de Hacienda Pública que rige la actuación de la Administración Pública, de modo que trascienda la simple aplicación de las normas del Derecho Mercantil.
Lo anterior encuentra sentido en el tanto el patrimonio fideicometido se encuentra constituido por fondos públicos destinados a un fin específico y, en tanto tales, sujetos al principio de legalidad financiera, mediante el cual se instituye la reserva de ley para la disposición de fondos públicos, según lo dispuesto por los artículos 11 y 140 inciso 8) de la Constitución Política y 11 de la Ley General de la Administración Pública. De ahí que, por un lado las cláusulas del contrato de fideicomiso no pueden apartarse del marco legal que rige el respectivo fideicomiso y por otro, el fiduciario, como titular del patrimonio fideicometido, debe considerar en su gestión el bloque de legalidad atinente.2
En lo que respecta a la forma en que se debe llevar la relación derivada del negocio de fideicomiso, es claro que hay que atender el rol definido para cada una de las partes atendiendo los términos del contrato y el ordenamiento jurídico en general. Así tenemos roles para el fideicomitente, el fiduciario, el fideicomisario, así como para comités especiales y unidades ejecutoras en su condición de instancias de control y ejecución particulares.
No es el propósito de esta consulta hacer un desarrollo exhaustivo de la figura del fideicomiso, lo cual se ha expuesto en diversos criterios de este órgano contralor, en cambio se pretende ubicar el tema de cara a las interrogantes formuladas.
En términos generales el fideicomitente es responsable de definir adecuadamente el objeto del fideicomiso y de velar porque se cumplan las finalidades establecidas, en tanto el fiduciario es encargado de la gestión y conservación del patrimonio fideicometido y sobre él debe rendir cuentas. Así el fiduciario tiene el deber de rendir cuentas por la administración del fideicomiso, debe actuar como un buen padre de familia y como tal es encargado de los aspectos técnicos, administrativos y financieros del objeto fideicometido. Sobre esto último debe generar y brindar la información necesaria para la elaboración de los presupuestos del fideicomiso, de acuerdo con la normativa jurídica y técnica presupuestaria.
En tratándose de fideicomisos con fondos públicos ambos, fiduciario y fideicomitente, son responsables de incorporar la normativa de hacienda pública en la conceptuación y ejecución del contrato.
“ Así las cosas, este órgano contralor ha venido manifestando que quien actúe como...
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