Criterio Nº 2370 (DAGJ-0306) de Asamblea Legislativa, 25-02-2009
| Fecha | 25 Febrero 2009 |
| Emisor | Asamblea Legislativa |
DIVISIÓN DE ASESORIA Y GESTION JURÍDICA
Al contestar refiérase
al oficio N° 02370
26 de febrero de 2009
DAGJ-0306-2009
Señora
Licda. Silma Bolaños Cerdas
Jefa de Area
Comisión Permanente de Asuntos Económicos
ASAMBLEA LEGISLATIVA
Estimada señora:
Asunto Consulta sobre el proyecto denominado “Modificación del artículo 4º de la Ley No. 1644, Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, y sus reformas”, Expediente no 17.236.
Nos referimos a su nota recibida en esta oficina el pasado 11 de febrero de 2009, mediante la cual solicita el criterio de esta Contraloría General respecto del proyecto denominado “Modificación del artículo 4º de la Ley No. 1644, Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, y sus reformas”, que se estudia bajo el expediente no. 17.236 respecto a la moción no. 03-54 de los señores diputados: “Para que el expediente en mención sea consultado a la Contraloría General de la República y se refiera específicamente al dictamen de la Procuraduría General de la República número C-349-2008 del 29 de setiembre de 2008”.
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Sobre la motivación del proyecto de ley no. 17.236.
En la exposición de motivos del proyecto que da origen a esta consulta se señala que el hecho de que el artículo 40 de la Ley No. 1644 señala que “Los Bancos del Estados contarán con la garantía y la más completa cooperación del Estado y de todas sus dependencias e instituciones”, se ha constituido en un obstáculo para que los bancos comerciales del Estado suscriban contratos de crédito subordinado o realicen emisiones de deuda subordinada y, por ende, incrementen la suficiencia patrimonial. Por este motivo, los bancos comerciales del Estado se han visto imposibilitados a emitir la denominada deuda subordinada, lo cual los ha puesto en desventaja con respecto a otros intermediarios privados que sí han incursionado en este tipo de operación.
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Sobre el contenido del proyecto de ley No. 17.236.
En primera instancia, interesa señalar que atendiendo a la moción presentada por los señores diputados, este órgano contralor no tiene dentro de sus competencias revisar ni examinar los criterios que emite el órgano procurador, estando bien definidas y delimitadas las competencias de ambos órganos. No obstante, en un afán de colaborar con los señores legisladores se procederá a hacer un análisis y resumen de las ideas más importantes que se esbozan en el dictamen C-349-2008 del 25 de setiembre de de 2008 -el cual trata sobre el tema propio del proyecto de ley en estudio-, para luego emitir nuestra opinión jurídica.
El texto actual del artículo 4 señala:
“Artículo 4º.-
Los Bancos del Estado contarán con la garantía y la más completa cooperación del Estado y de todas sus dependencias e instituciones.”.
Propuesta de reforma al artículo:
“Artículo 4º.- Los Bancos del Estado contarán con la garantía y la más completa cooperación del Estado y de todas sus dependencias e instituciones. La garantía establecida en este artículo no será aplicable a las obligaciones o créditos subordinados que emitan o contraten los bancos del Estado.”.
Motivo de la consulta formulada a la Procuraduría General de la República
La consulta que se le presentó al órgano procurador va en el sentido de la posibilidad de que el Banco Nacional contrate un crédito subordinado o realice una emisión de deuda subordinada para colocar en el mercado, condicionada a que el acreedor subordinado renuncie en forma expresa y voluntaria a la garantía estatal establecida en el artículo 4 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.
Lo anterior por cuanto los bancos comerciales del Estado sólo pueden aumentar su capital por una ley que así lo disponga o por la capitalización de sus utilidades, lo que obstaculiza incrementar la suficiencia patrimonial. El Acuerdo SUGEF 3-06, Reglamento sobre la Suficiencia Patrimonial de las Entidades Financieras permite a las entidades supervisadas computar dentro del capital secundario los instrumentos de deuda a plazo o con cláusula de redención anticipada a opción del tenedor, siempre que el plazo de la deuda sea igual o superior a 4 años y la preferencia de cobro sea posterior a los acreedores comunes, con lo cual se incrementa el capital base sobre el que se determina la suficiencia patrimonial.
Para contratar créditos subordinados o realizar emisiones de deuda subordinada, los bancos estatales enfrentan el obstáculo de la garantía estatal, dado que la deuda subordinada responde a una prelación de pagos en el caso de un proceso de liquidación del intermediario financiero. La existencia de la garantía estatal imposibilita que la deuda subordinada pueda operar según los parámetros establecidos por la normativa SUGEF 3-06. La prelación pierde sentido por la garantía estatal. Agrega Ud. que la garantía estatal crea una situación jurídica objetiva, porque ante una situación de crisis el Estado cubre o responde por todas las obligaciones que el banco estatal mantenga vigentes al momento de ejecutarse la garantía. En consecuencia, la garantía estatal está dirigida a garantizar obligaciones dinerarias de los bancos, por lo que solo involucra derechos patrimoniales de los posibles acreedores. De allí que estime que el beneficio que otorga el artículo 4 sea renunciable por un acreedor subordinado, que decide asumir un riesgo de impago calculado a cambio de un mayor retorno.
Conclusiones que se derivan de la respuesta que hace la Procuraduría General de la República a la consulta formulada:
1. La deuda subordinada hace referencia a obligaciones que pueden surgir, sea de la emisión de valores o de la suscripción de empréstitos, cuyo plazo de vencimiento es superior a cinco años. Su característica fundamental es que presenta un orden de prelación inferior al de otras deudas. En caso de liquidación, los derechos de los tenedores de deuda subordinada se considerarán solo después de que hayan sido satisfechos los derechos de los titulares de otro tipo de créditos.
2. La particularidad de la “deuda subordinada” consiste en que se sitúa en una preferencia de cobro inferior a la del resto de obligaciones comunes. Esa particularidad implica un mayor riesgo en el otorgamiento del crédito, que se compensa normalmente mediante una mayor rentabilidad. La obligación que surge de estas operaciones ofrece una rentabilidad mayor como contrapartida de la pérdida de capacidad de cobro en caso de extinción y posterior liquidación de la entidad deudora, porque el pago está subordinado en orden de prelación respecto de otros acreedores. La tasa de interés está así en relación con el riesgo de no pago. A mayor riesgo, la tasa de interés es mayor. Es por ello que en orden a la prelación para el cobro, este tipo de deuda se considera jerárquicamente inferior a otras deudas. Lo anterior significa en una...
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