Criterio Nº 5018 (FOE-SOC-0387) de Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos, 20-04-2007
| Fecha | 20 Abril 2007 |
| Emisor | Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos |
Al contestar refiérase
al oficio Nº 5018
16 de mayo, 2007
FOE-SOC-0387
Señor
Adolfo Rojas Carrera
Auditor Interno
MINISTERIO DE VIVIENDA Y ASENTAMIENTOS HUMANOS (MIVAH)
Estimado señor:
Asunto Consulta sobre la legalidad del contrato de Fideicomiso suscrito por la República de China, el Banco Centroamericano de Integración Económica (BCIE) y el Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos (MIVAH), al amparo de lo dispuesto en la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública Nº 8422, la Ley General de Control Interno Nº 8292 y Ley de Contratación Administrativa Nº 7494.
Previo a entrar al análisis de la consulta se hace la aclaración de que el presente criterio se emite con la debida coordinación entre la División de Asesoría y Gestión Jurídica.
Nos referimos a su oficio No. AI-036 del 23 de marzo de 2007, mediante el cual se consultan a este órgano contralor algunos aspectos de legalidad en relación con el contrato de fideicomiso suscrito entre la República de China, el Banco Centroamericano de Integración Económica (en adelante BCIE) y el Ministerio de Vivienda y Asentamiento Humanos (en adelante MIVAH) cuyos fines son el apoyo al sector social y lucha contra la pobreza y proveer el respectivo financiamiento para el proyecto de “Mejoramiento Barrial y Gestión de Programas Sociales Innovativos”.
Específicamente esa unidad de Auditoria Interna, consulta la posibilidad de que funcionarios del MIVAH, previo permiso sin goce salario, puedan trasladarse a laborar y brindar servicios de consultoría para el fideicomiso y la eventual afectación que sobre dicha situación pueda tener el artículo 17 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública.
Igualmente, se nos formula consulta sobre la posibilidad de que esa Unidad de Auditoria pueda tener competencia para auditar los fondos de dicho fideicomiso al amparo del artículo 22 inciso a) de la Ley 8292 y si por consiguiente, dicho contrato debió ser refrendado por esta Contraloría General.
En primera instancia, es importante hacer la advertencia a esa Auditoría Interna de que en adelante no serán atendidas consultas sin que obedezcan a un estudio de auditoria en proceso, se planteen con un mejor desarrollo y se incluya con amplitud el criterio del Auditor Interno, tomando en cuenta además, que las unidades de auditoria interna no deben asumir funciones que le competen a la Administración, tal y como lo estipula el artículo 34, inciso a), de la Ley General de Control Interno N° 8292.
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Sobre los alcances del artículo 17 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, Nº 8422.
Sobre el particular, es necesario recordar –en lo conducente– lo dispuesto por el artículo 17 de la Ley No. 8422, así como el numeral 35 de su Reglamento, Decreto Ejecutivo No. 32333-MP-J, y que al respecto dicen:
“Artículo 17.—Desempeño simultáneo de cargos públicos.
(…)
Igualmente, ningún funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, podrá desempeñarse como asesor ni como consultor de órganos, instituciones o entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculan directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para el cual ejerce su cargo.
(…)”
“Artículo 35.—Prestación de servicios de consultoría y asesoría.
Ningún funcionario público durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, podrá desempeñarse como asesor ni como consultor de órganos, instituciones, entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculen directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para el cual ejerce su cargo.
No obstante lo anterior, podrá concederse licencia sin goce de salario cuando se trate de funcionarios públicos que pasen a ocupar puestos de confianza como asesores de planta, directamente subordinados a los máximos jerarcas institucionales, en otros órganos, entidades públicas o en el mismo donde prestan sus servicios.”
Sobre el particular y en relación con el artículo 17 de la Ley N° 8422, mediante oficio No. 03736 (DAGJ-0831-2005) de 4 de abril de 2005, la División de Asesoría y Gestión Jurídica de esta Contraloría General, se refirió acerca de los alcances de la mencionada restricción, y en lo que interesa dijo lo siguiente:
“Ahora bien de cara a la atención de la consulta, el punto jurídico por dilucidar en primera instancia es si la restricción contenida en el párrafo tercero de la Ley Nº 8422, se encuentra referida únicamente a órganos, instituciones o entidades -nacionales o extranjeras- externos al órgano o ente en el que el funcionario respectivo ejerza su cargo, o si por el contrario tal y como lo afirma la Asesoría Jurídica, resulta también extensiva en su aplicación a lo interno del órgano o entidad en la que el servidor ejerce su cargo, resultando prohibida en este último escenario, la posibilidad que funcionarios de programas y órganos desconcentrados de esa cartera ministerial, puedan fungir como asesores o consultores de sus propios órganos o dependencias, con las cuales exista una vinculación sea por una relación jerárquica, desconcentración o en virtud de un convenio aprobado al efecto.
(...)
Sobre el particular conviene tomar en cuenta, que el tenor literal del párrafo tercero del artículo 17 de la Ley Nº 8422, dispone de manera clara y precisa que la vinculación entre el órgano, institución o entidad en la que labora el funcionario y a la que aspira a prestar sus servicios como asesor o consultor, puede darse por diversas causas entre ellas la desconcentración, una relación de jerarquía o la existencia de un convenio aprobado al afecto, lo cual dada la amplitud utilizada por el legislador en cuanto a las fuentes de esta posible vinculación, significa que el cargo de asesor o consultor, no puede ser prestado a órganos o dependencias que se vinculen –en los términos de dicha norma– sea a lo interno o a lo externo con el órgano o ente en el que el servidor ocupa un cargo determinado, situación en la que se encuentran los funcionarios a los que se hace referencia en el oficio de consulta, en tanto servidores de órganos desconcentrados o programas del mismo Ministerio de Cultura, Juventud y Deportes.
Ahora bien no obstante la claridad y precisión de esta regulación legal, -hecho que bajo el principio de derecho reconocido de manera general, en cuanto a que se debe interpretar únicamente aquella disposición normativa que no sea clara, impide echar mano de alguno de los métodos de interpretación reconocidos por el ordenamiento jurídico-, conviene tomar en cuenta que la restricción a la que se ha venido haciendo referencia, no fue incluida dentro del proyecto de ley remitido por el Órgano Contralor1 a la Asamblea Legislativa, siendo esta última la que decidió incorporarla, dotando al texto del párrafo tercero del artículo 17 de la Ley Nº 8422 de su redacción actual.
Procediendo entonces a realizar un análisis de los antecedentes legislativos del expediente Nº 13715, conviene tener presente que la restricción en mención, responde a una moción presentada por el diputado Humberto Arce Salas, la cual fue aprobada por unanimidad en la sesión ordinaria de la Comisión Permanente de Gobierno y Administración celebrada el 27 de agosto de 2002 (ver folios 1796 y 1797 del expediente legislativo). En este sentido y dada su relevancia en la especie, nos permitimos transcribir las consideraciones formuladas por el diputado Arce Salas al momento de justificar su moción, de las cuales se desprende claramente la intención del legislador de impedir situaciones como la que se presenta en la especie, y que ahora motivan la solicitud de criterio ante el Órgano Contralor.
“(...) Este agregado o adición que se propone acá, lleva un propósito específico y yo diría de fácil comprensión, porque lo que busca es evitar una práctica lamentablemente muy extendida en la actualidad dentro de la Administración Pública, me refiero a que un funcionario gestiona un permiso con goce de salario y pasa a trabajar en la misma institución, pero a título de asesor o consultor.
Eso se ha dado, hay casos recientes, en el gabinete actual hay integrantes que hasta hace pocos meses se desempeñaron como asesores o consultores a veces de órganos desconcentrados, es cierto, pero en última instancia es lo mismo, trabajar en el MOPT y pasar a trabajar a CONAVI, es el mismo ámbito de competencias.
En la Caja Costarricense de Seguro Social nos informan que esta es una práctica mucho más extendida de lo que uno hubiese querido, ahí se trata de personas que tienen una larga experiencia en virtud de haber sido empleados públicos. Por supuesto, se adquiere una destreza y...
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