Criterio Nº 8405 (DAGJ-1131) de Junta de Proteccion Social de San Jose, 14-08-2008
| Fecha | 14 Agosto 2008 |
| Emisor | Junta de Proteccion Social de San Jose |
Al contestar refiérase
al oficio Nº 08405
18 de agosto, 2008
DAGJ-1131-2008
Señora
Doris Chen CheangAuditora Interna
Junta de Protección Social
Estimada señora:
Asunto Consulta relacionada con la ejecución contractual de servicios profesionales en asesoramiento técnico, operativo y de producción en materia de publicidad
Se atiende su oficio N° AI-144 con fecha del 17 de abril de 2008, recibido por esta Contraloría General el 22 de abril de 2008, mediante el cual solicita criterio de este despacho respecto de la ejecución del contrato producto de la licitación pública N° 116-2003, “Contrato por Servicios Profesionales en Asesoramiento Técnico Operativo y de Producción en Materia de Publicidad”.
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Motivo de la consulta
Al respecto, la auditoría interna consultante indica que la suscripción de ese contrato ha servido para contratar una serie de servicios a terceras personas, tales como: alquileres de plataforma, autobús, plantas eléctricas, animación, material promocional, entre otros; alega que dichos servicios pudieron ser adquiridos directamente por el departamento de proveeduría institucional, y en aplicación de la normativa vigente. En consecuencia, concretamente dirige las siguientes tres preguntas:
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¿Puede un contrato de publicidad suplantar los procedimientos de contratación administrativa en una institución pública?
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¿En qué situación quedan los procedimientos de contratación administrativa en caso de un contrato abierto de publicidad?
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¿Hasta dónde llega la responsabilidad de la Administración al ceder la competencia de los procedimientos de contratación administrativa a una empresa privada, al amparo de un contrato de publicidad, cuando el mismo se encuentra en medio de la institución y los proveedores de bienes y servicios relacionados con esta actividad?
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Criterio Jurídico
En primer término, se debe manifestar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General, y en la circular N° CO-529 (publicada en La Gaceta N° 107 del 5 de junio de 2000), esta Contraloría General atenderá -exclusivamente- consultas directamente relacionadas con las materias propias de sus competencias constitucionales y legales, evitándose el tratamiento de situaciones concretas cuya resolución recae en la institución solicitante. Por lo tanto, las disposiciones y consideraciones que mediante este oficio se emiten, se plantearán desde una perspectiva general, con el fin de encausar a la administración en la toma de decisiones frente al caso concreto.
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Sobre la contratación de medios de comunicación social y agencias de publicidad
El Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa establece en el inciso c), del artículo 131, lo siguiente:
“La Administración, podrá contratar de forma directa los siguientes bienes o servicios que, por su naturaleza o circunstancias concurrentes, no puede o no conviene adquirirse por medio de un concurso, así como los que habilite la Contraloría General de la República: (…)
c) Medios de comunicación social: La contratación directa de medios de comunicación social para la difusión de mensajes relacionados con la gestión institucional. En estos casos se deberá realizar un plan en el cual se definan las pautas generales a seguir para la selección de los medios, atendiendo al público meta, necesidades institucionales y costos. La contratación de agencias de publicidad deberá realizarse por los medios de contratación ordinarios”.
La disposición reglamentaria zanja una diferencia entre la contratación de medios de comunicación social y la contratación de los servicios de las agencias de publicidad. Con relación a la contratación de medios de comunicación social, entendiéndose por estos los periódicos de circulación nacional, la radio y la televisión, a través de los cuales se pretende divulgar los mensajes (incluyendo los productos publicitarios con que ya cuenta la institución y relacionados con la gestión institucional), podrán ser contratados de forma directa, debiéndose realizar un plan donde se definan las pautas generales a seguir para la selección del mejor medio para difundir la información correspondiente. Dicha selección deberá atender aspectos tales como el público meta, las necesidades institucionales y, por supuesto, los costos.
Es importante indicar que el Reglamento a la Ley de Contratación autoriza de forma expresa la contratación directa de esta clase de servicios, fundamentándose en que la apertura de un concurso público no constituye el medio idóneo para la satisfacción del interés general, en el tanto se podría dar el supuesto que se requiera transmitir un mensaje a nivel nacional y en la licitación resulte adjudicatario un medio de comunicación provincial; o que el mensaje deba ser dirigido a una población adulta y el contratista sea un medio dirigido a jóvenes, entre otros ejemplos.
Aunado a lo anterior, debe considerase que la promoción de un concurso público no garantiza a la administración el uso racional de sus recursos mediante la competencia por parte de los proveedores, ya que las tarifas cobradas por los medios de comunicación no se ven afectadas por la participación en una licitación, sino que dependen exclusivamente del mayor o menor nivel de audiencia que tengan, el horario de difusión, etc. Además, es importante destacar que la contratación directa le permite a la administración acceder a tarifas preferenciales, lo cual a todas luces optimiza el uso de los recursos públicos.1
El interés público inmerso en este tipo de actividades, dada su particular naturaleza, resulta mejor satisfecho a través de una negociación directa, de ahí que la práctica y la experiencia sobre el tema haya llevado a la posibilidad de excepcionarlas de los procedimientos ordinarios.
Por otra parte, en cuanto a la contratación de agencias de publicidad se refiere, la norma es sumamente clara al disponer que su contratación se realizará aplicando los procedimientos ordinarios. Ello es así, no sólo por cuanto el servicio de publicidad responde a necesidades diferentes a las de la simple comunicación de mensajes, sino porque con la realización de un concurso ordinario se elevan las posibilidades de que la administración se allegue una mayor cantidad de proveedores, y una mayor cantidad de propuestas, tanto desde el punto de vista técnico como económico; aparte de que se le permite a la administración valorar las condiciones y particularidades de la agencia de publicidad que se contrate y su posicionamiento en el mercado.
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Sobre la consulta planteada
La consulta planteada, por enmarcarse dentro de lo ejecutado en la licitación pública N° 116-2003, obliga a realizar un estudio de los términos con base en los cuales se contrató y es precisamente por esa razón, que a fin de evacuar la presente consulta, se tuvo a la vista el cartel, el contrato, el refrendo contralor (oficio N° 05729 del 27 de mayo de 2004) y los tres adendums suscritos entre la Junta de Protección Social y uno de los dos contratistas.
Sobre el refrendo contralor, es importante considerar que ese acto de aprobación tiene como finalidad asegurar la conformidad del contrato suscrito por la administración con el ordenamiento jurídico, desde el punto de vista de su legalidad, así como la revisión de ciertas etapas precedentes y generadoras del mismo siempre dentro del ordenamiento jurídico. En este sentido, no debe olvidarse que la responsabilidad de los actos realizados con motivo de una contratación pública recae sobre la administración en su etapa de ejecución.
En orden a la consulta presentada, se desarrollarán aspectos como la responsabilidad de la administración para establecer correctamente los objetivos de toda contratación de bienes y servicios. Sobre este particular, se hará énfasis en la necesaria vinculación que toda compra debe tener con los fines legalmente impuestos a cada administración pública, así como con algunos principios constitucionales y, en últimas consecuencias, con el interés público
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Sobre la justificación del inicio de los procedimientos de contratación
Visto el...
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