Criterio Nº 9375 (DAGJ-1221) de Banco Credito Agricola de Cartago, 08-09-2008
| Fecha | 08 Septiembre 2008 |
| Emisor | Banco Credito Agricola de Cartago |
DIVISION DE ASESORIA Y GESTION JURIDICA
Al contestar refiérase
al oficio N° 09375
09 de setiembre de 2008
DAGJ-1221-2008
Señor
Guillermo Quesada O.
Gerente General
BANCREDITO
Estimado señor:
Asunto: Bancredito consulta si para realizar un negocio de colocación de bonos de una institución pública es necesario firmar junto con el contrato de fideicomiso un contrato de underwriting garantizado.
Nos referimos a su oficio número GG-078-2008 del 29 de julio del 2008, recibido en esta Contraloría el 30 de julio del mismo año, junto con la información suministrada por la Licda. Evelyn Aguilar y el Lic. Alexander Fallas en una reunión sostenida el día 04 de septiembre del año en curso, donde se plantea la siguiente consulta.
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Motivo de la consulta.
Los personeros de Bancrédito nos indican que existe una posibilidad de concretar un negocio de titularización de bonos a favor de la Municipalidad de Cartago, dado que ésta necesita crear fuentes de financiamiento, para lo cual se está pensando en firmar un contrato de fideicomiso en donde el fideicomitente sería la Municipalidad de Cartago, Bancrédito cumpliría la figura de fiduciario, mientras que el cargo de fideicomisario lo ocuparían los futuros inversionistas.
Ahora bien, dado que Bancrédito no cuenta con puesto de bolsa propio, en años anteriores recurrió a suscribir un contrato de prestación de servicios con cuatro puestos de bolsa, tanto públicos y privados, por lo tanto para la colocación de estos bonos recurriría al puesto de bolsa con el cual posee un contrato y que le ofrezca las mejores condiciones.
No obstante, los asesores jurídicos municipales le indican a Bancrédito que se debe firmar junto con el contrato de fideicomiso un contrato de “underwriting garantizado”, y que este es el único contrato que está autorizado a utilizar.
Ante este criterio Bancrédito nos consulta si existe criterio de parte de este órgano contralor que indique que para estos casos es necesario firmar dos contratos, uno de “underwriting garantizado” y otro de fideicomiso, o si bien, podría ser válido únicamente la utilización del contrato de fideicomiso en donde se incluya una cláusula que le garantice a la Municipalidad la colocación del 100% de los bonos emitidos.
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Aspectos Preliminares
Con relación al contrato de fideicomiso, esta Contraloría General ya ha hecho referencia a esta figura1, no obstante es importante mencionar que el fideicomiso constituye un negocio jurídico por medio del cual una persona, llamada fideicomitente, constituye un patrimonio autónomo que transfiere a una segunda persona, el fiduciario, para la realización de un fin lícito determinado en el contrato, y cuyos rendimientos o frutos le son destinados a un tercero designado, denominado fideicomisario.
Así las cosas, el fideicomitente es la persona física o jurídica que constituye el contrato de fideicomiso y que traspasa bienes de su patrimonio, en propiedad fiduciaria, al fiduciario, para el cumplimiento de los fines para los cuales fue creado el fideicomiso. El fiduciario es la persona física o jurídica que cumple los fines del fideicomiso, establecidos de previo en el contrato suscrito; éste asume respecto del patrimonio fideicometido, las obligaciones de “un buen padre de familia” y puede tratarse de una persona física o una persona jurídica. Finalmente, el fideicomisario o beneficiario lo constituye la persona física o jurídica a favor de la cual se constituye el contrato de fideicomiso. El fiduciario se obliga a entregar los frutos y/o bienes del fideicomiso, en el momento que el contrato lo establezca
Dada, la variedad de combinaciones que permite el negocio jurídico fiduciario, se han generado doctrinalmente diversas clasificaciones de la figura según los más variados criterios; entre las más utilizadas en nuestro medio tenemos alrededor de cuatro tipos generales: los fideicomisos de administración, de inversión, de garantía y de titularización.2
Por su parte, el fideicomiso de titularización o securitización, que es el tipo que nos ocupa en la presente consulta, es más que todo un esquema financiero por medio del cual se obtiene un activo líquido (tal como títulos valores con oferta pública) a partir de de activos ilíquidos (tales como derechos de cobro), que son aislados en un patrimonio de afectación ad hoc. Así, la titularización se considera como un proceso de captación de fondos a través de la emisión de títulos valores con oferta pública, respaldados por el futuro flujo de caja proveniente de activos que devengan una renta. De ahí que, con este esquema, se obtiene financiación a partir de recibir el valor presente de un flujo de fondos futuros. Si bien esta operación se puede realizar bajo diferentes formas jurídicas (por ejemplo, a partir de fondos comunes de inversión cerrados), lo cierto es que el fideicomiso es el instrumento más utilizado para estas titularizaciones, dado que permite aislar los activos afectados al repago de los títulos valores de aquellos riesgos ajenos a la operación....
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