DFOE-EC-OS-00001-2016
Contraloría General de la República
T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: contraloria.general@cgr.go.cr
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ASPECTOS QUE INCIDEN EN LOS COSTOS DE ADMINISTRACIÓN DE
LOS FIDEICOMISOS CREADOS CON RECURSOS PUBLICOS EN
COSTA RICA: APORTES PARA LA DISCUSIÓN
Contraloría General de la República de Costa Rica
DFOE-EC-OS-00001-2016
22 de diciembre, 2016
Colocar en agenda el tema de los fideicomisos públicos considerando su
volumen, impacto y el hecho que durante las últimas dos décadas ha sido una de las
figuras más utilizadas para el desarrollo de obra pública y de proyectos importantes
para el país es una tarea impostergable en la búsqueda de la eficiencia en el manejo de
la hacienda pública; de ahí que la Contraloría General se haya dado a la tarea de
analizar algunos elementos -principalmente económicos- a partir de la información
suministrada por los bancos, de la experiencia adquirida con los estudios de
fiscalización y del conocimiento de casos concretos.
El estudio revela que el diseño, ejecución y control de los fideicomisos públicos
presentan importantes áreas de mejora. Para superar la situación descrita, es crucial la
participación de diversos actores públicos, las entidades que actúan como
fideicomitentes, quienes asumen el papel de fiduciarios, los órganos de supervisión
como las Superintendencias y de rectoría, como el Ministerio de Hacienda. Asimismo, la
Asamblea Legislativa que juega un rol, sin lugar a duda indiscutible y preponderante.
Por una parte, vista la necesidad de contar con un marco regulatorio aplicable a
fideicomisos públicos que oriente las bases generales y, por otro, porque le
corresponde además del necesario control político sobre proyectos en marcha, la
tramitación de iniciativas de ley cuyo objeto es la constitución de fideicomisos
específicos.
Dentro de este contexto es que nos permitimos presentar el siguiente estudio para
ser conocido y discutido por todos aquellos partícipes en el tema de los fideicomisos y
con ello iniciar la búsqueda de soluciones concretas.
1. FIDEICOMISOS PÚBLICOS
El fideicomiso es una figura del derecho privado que se constituye para la
consecución de un fin lícito, el cual consiste en la transferencia de un patrimonio
autónomo por parte de una persona física o jurídica llamada fideicomitente, a otra
persona física o jurídica, denominada el fiduciario, quien administra y gestiona los
recursos fideicometidos para la consecución de los fines establecidos en el contrato de
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fideicomiso, y cuyos rendimientos o frutos le son destinados a un tercero denominado el
fideicomisario.
La utilización de este instrumento financiero se encuentra regulada en nuestro
ordenamiento jurídico por el Código de Comercio1 en los artículos 633 y siguientes. De
conformidad con el artículo 637 de dicho Código, puede ser fiduciario cualquier persona
física o jurídica, que sea capaz de adquirir derechos y obligaciones; además, la Ley
Orgánica del Sistema Bancario Nacional N° 16442, faculta a los bancos comerciales
para constituirse en fiduciarios conforme las regulaciones del Código de Comercio.
De acuerdo con la legislación vigente la Administración Pública puede constituirse
en fideicomitente por una de dos vías: ya sea que exista una ley expresa que así lo
disponga 3 o cuando lo justifique la satisfacción del fin público 4. Ahora bien, un
fideicomiso es público en razón de haber sido establecido por una entidad pública con
el propósito de lograr o realizar una serie de objetivos que siempre han de tener como
norte el interés público, independientemente de que los recursos sean propios o
provengan del financiamiento de terceros.
Legislación que además de contar con varios años de emitida fue pensada para
un contexto privado, que tampoco distingue tipos de fideicomiso y que hace necesario
plantearse la necesidad de contar con un marco regulatorio de fideicomisos públicos
pues como se verá se trata de una alternativa cada vez más usada y que presenta
costos de administración no siempre identificados, pero sí de un impacto relevante.
En línea con lo anterior, según información recopilada en los bancos comerciales
que forman parte del Sistema Bancario Nacional (SBN), esas entidades manejan
diferentes tipos de fideicomisos, siendo para el logro de fines públicos, los más
importantes los de administración (de fondos públicos o para el desarrollo de obra
pública)5, de garantía6, y de titularización7.
Es importante señalar que si bien, la figura del fideicomiso puede ser utilizada para
múltiples objetivos, como anteriormente se indicó, también permite que se establezcan
estructuras jurídicas y operativas que se ajustan de forma muy precisa al objetivo
buscado casi como un “traje hecho a la medida” para el negocio que se plantea,
específicamente, en el caso de recursos públicos administrados por medio de
1 Ley N° 3824 del 30 de abril de 1964.
2 Ley N° 1644 del 25 de septiembre de 1953, artículo 116, inciso 7.
3 Al respecto, el artículo 14 de la Ley de la Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, N° 8131 señala:
“Sistemas de contabilidad. Los entes establecidos en el Artículo 1 no podrán constituir fideicomisos con fondos provenientes del
erario de no existir una ley especial que los autorice…”.
4 Según se estipula en el artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa, N° 7494, cuando lo justifique la satisfacción del fin
público, en cuyo supuesto señala la norma “… la Administración podrá util izar, instrumentalmente, cualquier figura contractual
que no s e regule en el ordenamiento jurídico-administrativo...”. Para mayor abundamiento véase Elard Ortega Pérez.
“Fideicomisos públicos en Costa Rica: transparencia de su actividad contractual”. Cuadernos Críticos de Derecho.
5 Traspaso de bienes y derechos para que el Fiduciario los administre según las instrucciones del Fideicomitente.
6 Traspaso de bienes y derechos con el fin de garantizar a un tercero una obligación.
7 Traspaso de bienes y derechos tales como hipotecas, contratos de servicios de empresas, entre otros, para que el Fiduciario
con base en el valor real de los mismos y sus ingresos futuros emita títulos valores y los coloque en el mercado bursátil.
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