Dictamen n° 306 de 05 de Noviembre de 2001, de Instituto de Fomento Cooperativo
| Emisor | Instituto de Fomento Cooperativo |
C-306-2001
5 de noviembre del 2001
Licenciada
Olga L. Morera Arrieta
Directora Ejecutiva
INFOCOOP
Distinguida señora Directora:
Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me es grato referirme a su oficio n.° D.E-029-2001 del 17 de enero del 2001, recibido en mi despacho el 23 de febrero del año en curso, a través del cual solicita al órgano superior consultivo técnico-jurídico revisar el dictamen C-288-2000 de 20 de noviembre del 2000.
I.-
ANTECEDENTES.A.-
Criterio de la Asesoría Legal del ente consultante.En el oficio n.° A.L.-
010-2000 [debe ser 2001] del 15 de enero del año en curso, suscrito por el Lic. Ronald Fonseca Vargas, Coordinador del Departamento Legal del ente consultante, se señala que esa asesoría legal comparte el criterio vertido por el Dr. Gonzalo Fajardo Salas sobre el tema. En su dictamen, Fajardo Salas llega a las siguientes conclusiones:"1. - En Costa Rica, de conformidad con su ordenamiento jurídico, no existe vacío legal en cuanto a al regulación legal y reglamentaria para el otorgamiento de concesiones para el uso de las aguas de dominio público, para utilizarlas en la producción hidroeléctrica.
2. - El MINAE es competente, a través de su Departamento de Aguas, para tramitar y otorgar las concesiones indicadas, previo estudio de impacto ambiental que deberá aprobar la SETENA.
3. - A la ARESEP le compete legalmente, previo otorgamiento del MINAE de la autorización para prestar el servicio público de suministro de energía, otorgar las respectivas concesiones de explotación de centrales eléctricas."
B.-
Criterio del Instituto Costarricense de Electricidad.Mediante oficio n.° PC-006-2001 del 30 de marzo del año en curso, este Despacho dio audiencia de la presente consulta al ICE. A través del oficio n.° PE-0230-P 0010.06836 del 16 de abril del 2001, suscrito por el Ing. Pablo Cob Saborío, presidente ejecutivo de esa entidad, se indica lo siguiente:
"En conclusión, hay dos diferencias básicas que no permiten avalar la afirmación del Dr. Fajardo Salas, en el sentido de que es válido aplicar al Capítulo I, la misma línea de argumentación expuesta por la Procuraduría General de la República para el caso del Capítulo II de la Ley 7200: La primera: el plazo máximo de la concesión no queda claro para las plantas del Capítulo I, en tanto está claramente delimitado para las del Capítulo II, pues si la concesión es para cada planta; y la planta pasa al final de 20 años a pertenecer al ICE, lógicamente en ese momento el generador privado pierde la concesión de agua para explotar esa planta. La segunda: en el caso del Capítulo I, la planta sigue perteneciendo al generador privado, quedando a su libre arbitrio la renovación del contrato con el ICE al cabo de un plazo máximo de 15 años. En el caso del Capítulo II no rige el principio de autonomía de la voluntad del generador privado, pues por disposición expresa del legislador, necesariamente debe traspasar la planta al ICE al vencimiento del contrato."
C.-
Criterios de la Procuraduría General de la República.El órgano asesor se ha pronunciado sobre el asunto que se somete de nuevo a su consideración en varias ocasiones ( dictámenes números C-181-98 de 28 de agosto de 1998, C-221-98 de 28 de octubre de 1998, C-232-99 de 19 de noviembre de 1999, el C-009-2000 de 26 de enero del 2000, el C-288-2000 de 20 de noviembre del 2000 y la opinión jurídica 0.J. -089-99 de 6 de agosto de 1999). Por ahora, nos interesa resaltar únicamente las conclusiones del dictamen C-288-2000 de 20 de noviembre del 2000. Al respecto se indicó lo siguiente:
"a) El Segundo Capítulo de la Ley N. 7200 de 28 de setiembre de 1990, reformada por la Ley N. 7508 de 9 de mayo de 1995, contiene implícitamente condiciones, requisitos y especificaciones para conceder el aprovechamiento de las fuerzas derivadas de las aguas públicas para fines del desarrollo hidroeléctrico en él previsto. Quedan modificados de oficio en lo conducente los dictámenes N. 232-99 de 19 de noviembre de 1999 y 009-00 de 26 de enero de 2000, en tanto establecen que el particular que resulte adjudicatario de las compras previstas por la Ley N. 7508 de cita, debe obtener una concesión legislativa especial para el aprovechamiento hidroeléctrico de la fuerza de las aguas públicas.
b) Fuera de la generación hidroeléctrica allí prevista (capítulo segundo de la Ley), el MINAE se encuentra imposibilitado jurídicamente para ejercitar la competencia atribuida por el artículo 176, inciso I, de la Ley de Aguas. Es este el supuesto en que se encuentra la generación privada del Primer capítulo de la ley."
II.-
SOBRE EL FONDO.En vista de que se pide revisar una conclusión de uno de nuestros dictámenes, a la luz de nuevos argumentos, para una correcta comprensión del tema tenemos que hacer un resumen de ellos.
Dejando de lado lo relativo al bien jurídico tutelado por la Constitución Política, asunto que ha sido analizando ampliamente, tal y como lo reconoce el Dr. Fajardo Salas en su dictamen (folio 14), se concluye que no hay vacío legal en materia de concesión de uso de las aguas de dominio público para generar electricidad, porque, en primer lugar, la ley n.° 7200 y su reforma, autoriza a la ARESEP a otorgar concesiones de explotación de centrales eléctricas.
Por otra parte, se indica que la ley n.° 7593, en su artículo 5, autoriza al MINAE a dar permisos o concesiones del uso de las aguas públicas, " debiendo establecerse en la concesión o permiso respectivo los derechos y obligaciones de los prestatarios y la observancia de los parámetros respectivos."
También se afirma que la Procuraduría General de la República parte de un enfoque parcial de nuestro ordenamiento jurídico, debido a que no analizó adecuadamente el artículo 46 de la Ley de Aguas y se olvidó de la existencia del Reglamento del Servicio Nacional de Electricidad, el cual contiene normas donde se regulan las funciones del Departamento de Agua, " se establece los ‘procedimientos para otorgar concesiones de agua de dominio público’ y se disponen los procedimientos en cuanto a asuntos que se tramitan en ese Departamento."
Además de lo anterior, se indica que el órgano asesor es omiso al no referirse a lo dispuesto en el Transitorio V de la ley n.° 7593 de 9 de agosto de 1996. "El traslado del Departamento de Agua al MINAE, por imperativo de ley, comprendió tres aspectos: su personal, sus activos Y SUS FUNCIONES. Y ¿ cuáles son las funciones del Departamento de Agua al momento de promulgarse la ley 7593? La respuesta es muy sencilla. Las funciones del Departamento de Aguas del antiguo SNE, hoy del MINAE, le están dadas claramente por el artículo 13 del citado Decreto Ejecutivo N° 16989-MIEM de 2 de mayo de 1986 y por el Capítulo I del Titulo Segundo de ese Reglamento, que versa sobre los ‘procedimientos para otorgar concesiones’ y el Capítulo Tercero sobre los ‘procedimientos en cuanto a los asuntos que se tramitan en el Departamento de Aguas.’"
Por último, afirma el Dr. Fajardo Salas, que la línea de argumentación empleada por la Procuraduría para los proyectos del capítulo segundo de la ley n.° 7200 y su reforma, debe aplicarse a los proyectos de generación hidroeléctrica del primer capítulo, siguiendo el aforismo jurídico de " donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición."
"Es lo cierto que el citado capítulo primero de la Ley 7200 establece límites, parámetros y requisitos precisos para el otorgamiento de las concesiones, a saber: a) No deben sobrepasar los veinte mil kilovatios, b) No podrán exceder el plazo de veinte años. Si sobrepasan el límite de los veinte mil kilovatios para su prórroga, modificación o traspaso requieren de autorización legislativa; c) Debe producirse una declaratoria de elegibilidad por parte del ICE; d) La elegibilidad podrá acordarla el ICE, siempre y cuando la potencia, por concepto de generación paralela, no llegue a constituir más del quince por ciento (15%) de la potencia del conjunto de centrales que conforman el sistema nacional; e) Se debe presentar el estudio de impacto ambiental aprobado por parte del MINAE, como requisito previo para el otorgamiento de la concesión, con los requisitos precisos exigidos por el artículo 10 de la Ley N. 7200; f) La rendición de una garantía de cumplimiento ambiental a favor del MINAE, en los términos del artículo 11 de esa Ley; y g) Fijación de pautas y condiciones de cualquier naturaleza tendentes a garantizar el cumplimiento de los programas de control y recuperación ambiental, según lo expresado por el artículo 12 de esa misma ley."
Para efectos de exposición, se pueden resumir las objeciones a nuestro dictamen en dos grandes temas. El primero, relativo a la existencia del vacío legal. El segundo, si el capítulo I de la ley n.° 7200 constituye un régimen jurídico suficiente para que el MINAE otorgue las respectivas concesiones.
En relación con el primer asunto, en el dictamen C-181-98 del 28 de agosto de 1998, expresamos lo siguiente:
"El artículo 27 de la Ley de Aguas nos ilustra sobre distintos tipos de aprovechamientos especiales de aguas públicas, al momento de establecer un orden de preferencia entre los mismos:
I.-
Cañerías para poblaciones cuyo control queda a cargo de la Secretaría de Salubridad Pública;II.-
Abastecimiento de poblaciones, servicios domésticos, abrevaderos, lecherías y baños;III.-
Abastecimiento de ferrocarriles y medios de transporte;IV.-
Desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas para servicios públicos;V.-
Beneficios de café, trapiches, molinos y otras fábricas;VI.-
Riego;VII.-
Desarrollo de fuerzas hidráulicas o hidroeléctricas para servicios particulares;VIII.-
Canales de navegación; yIX.-
Estanques para viveros.Los artículos 46 y 176 de la misma Ley estipulan lo siguiente:
Artículo 46. - Las concesiones para el aprovechamiento de aguas públicas para el desarrollo de fuerzas hidráulicas e hidroeléctricas para servicios públicos y particulares, se regirán por las disposiciones...
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