Dictamen n° 038 de 11 de Marzo de 2013, de Ins-bancredito, Operadora de Pensiones S.a.
| Emisor | Ins-bancredito, Operadora de Pensiones S.a. |
11 de marzo, 2013
C-038-2013
Señor
Gregorio Segura Coto
Subgerente General
BANCREDITO
Estimado señor:
Me refiero a su atento oficio N. SC-305-2012 de 30 de noviembre de 2012, mediante el cual consulta:
1. “Con fundamento en el Código de Comercio, ¿Es facultativo para las Municipalidades separar o no los patrimonios administrados por el Banco Crédito Agrícola de Cartago en su calidad de fiduciario?
2. 0¿Incumple el Banco Crédito Agrícola de Cartago la obligación de llevar por separado los patrimonios administrados en calidad de fiduciario al no poder pagar los impuestos, tributos y cargas municipales de cada fideicomiso por separado?”
Remite Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica, oficio de 29 de octubre anterior. El criterio señala que con base en el artículo 644 del Código de Comercio, el Banco identifica cada uno de los bienes que ingresan a los patrimonios fiduciarios de manera que cada uno de los patrimonios es de fácil ubicación y diferenciación. Empero, las Municipalidades hacen un solo cobro al Banco sin diferenciar si se trata de una finca del Banco o bien si se trata de una propiedad en calidad de fiduciario ni identifican a cuál fideicomiso pertenece un bien. La situación impide al Banco cumplir con el artículo 644 porque a la hora de verificar los pagos a las Municipalidades, debe hacer una sola masa de dinero y cancelar todos bajo la cédula única del Banco. Considera que las Municipalidades pueden diferenciar cada fideicomiso para pago de impuestos, cargas y tributos municipales, para cumplir con lo dispuesto en ese numeral. Agrega que las Municipalidades como acreedores del Banco no pueden aprovechar los bienes que este administra en calidad de propiedad fiduciaria para satisfacer el pago de las deudas que mantenga este como propietario puro y simple o bien como administrador de otros fideicomisos. Concluye que las municipalidades deben separar mediante derivaciones de la cédula jurídica del fiduciario los estados de cuenta del banco de manera que se pueda llevar una contabilidad separada de cada fideicomiso administrado y no se confunda el patrimonio del Banco con los patrimonios fiduciarios ni estos últimos entre sí.
Es interés de BANCREDITO que la Procuraduría se pronuncie sobre la separación de los diferentes patrimonios que administra como fiduciario y sus propios bienes, para efecto del pago de los tributos municipales. El objeto es que cada fideicomiso tribute en forma independiente y que las consecuencias de un no pago por parte de un fideicomiso no se trasladen ni al fiduciario ni al resto de fideicomisos.
En el análisis de la situación, debe tomarse en cuenta que el fideicomiso es un contrato comercial que no conlleva la constitución de una persona jurídica, pero que en razón de regirse por el principio de separación de patrimonios produce determinadas consecuencias en orden a la administración de los fondos. En particular, la imposibilidad de considerar que las obligaciones del fideicomiso, incluidas las tributarias, sean propias del fiduciario y viceversa.
A-. EL FIDEICOMISO: UN PATRIMONIO AUTÓNOMO.
El contrato de fideicomiso tiene como objeto la creación de un patrimonio autónomo para el cumplimiento de determinados fines. En ese sentido, es un negocio traslativo de la propiedad para disponer de bienes o derechos dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de determinados fines. Empero, se trata de una propiedad imperfecta o limitada. El fideicomiso se constituye para la ejecución de un encargo respecto de un bien, por lo que la facultad de disposición del fiduciario es reducida.
En ese orden de ideas dispone el artículo 633 del Código de Comercio:
“Por medio del fideicomiso el fideicomitente transmite al fiduciario la propiedad de bienes o derechos; el fiduciario queda obligado a emplearlos para la realización de fines lícitos y predeterminados en el acto constitutivo”.
El fideicomiso entraña la transmisión de derechos, tanto reales como personales, al fiduciario para que los destine al cumplimiento de un fin que es determinado en el acto constitutivo. La nota característica de este contrato es la transferencia de la propiedad del bien o derecho sobre el que recae el negocio a título fiduciario. Es un negocio traslativo de la propiedad para disponer de bienes dentro de los límites y con sujeción a las modalidades previstas para el cumplimiento de los fines. Empero, se trata de una propiedad imperfecta o limitada. El fideicomitente transmite la propiedad en fiducia. En consecuencia no se trata de un traspaso que genere una propiedad absoluta del fiduciario sobre los bienes y derechos del fideicomiso. Desde el punto de vista legal, el fiduciario tiene la administración de los bienes en los términos en que el Código de Comercio y el acto constitutivo del fideicomiso disponen. No puede desconocerse, al efecto, que las facultades del fiduciario son restringidas y, particularmente, que le está prohibido dar al bien traspasado un destino diferente del determinado en el acto constitutivo. En ese sentido, la facultad de disposición del fiduciario es reducida.
Se deriva de lo expuesto que al constituirse un fideicomiso, se forma un patrimonio autónomo que se rige esencialmente por lo dispuesto en el Código de Comercio y en su acto constitutivo. Por medio de ese contrato, el fiduciario adquiere el derecho y la obligación de administrar los bienes, para lo cual podrá disponer de los fondos recibidos; además, ante terceros actúa como si fuera el "propietario real" de los bienes. Dada esta característica, se comprende que la constitución de fideicomisos debe ser excepcional en tratándose de los entes públicos, por lo que debe ser conforme con los fines de la entidad y enmarcarse dentro de la competencia del Ente.
A diferencia del resto de entes públicos, en particular los regidos por la Ley de Administración Financiera de la República y Presupuestos Públicos, la constitución de fideicomisos por parte de los bancos comerciales del Estado y del Banco Hipotecario de la Vivienda se constituye en un mecanismo consustancial a su condición de entidad financiera.
En efecto, la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional regula como una de las operaciones que los bancos comerciales pueden realizar, las de confianza en las cuales incluye la constitución de fideicomisos. Es decir, se considera que la constitución de fideicomiso es una actividad compatible con su naturaleza de bancos comerciales.
Dispone el artículo 116 de la citada Ley:
Artículo 116.-
Los bancos comerciales podrán efectuar las siguientes comisiones de confianza:
(…).
7) Realizar contratos de fideicomiso, conforme a lo dispuesto en el Código de Comercio y las demás normas legales y reglamentarias aplicables.
(Así reformado este párrafo primero por el artículo 189 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores No.7732 de 17 de diciembre de 1997)
En la eventualidad de que terceras personas pretendieran algún derecho sobre los bienes afectados en fideicomiso, o que dichos bienes fueran amenazados en alguna forma por motivos anteriores a la fecha del contrato de fideicomiso, los bancos, como fiduciarios, si están en conocimiento de...
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