Dictamen n° 013 de 16 de Enero de 2006, de Banco Popular y Desarrollo Comunal
| Emisor | Banco Popular y Desarrollo Comunal |
C-013-2006
16 de enero de 2006
Licenciado
William Villalobos Umaña
Presidente
Junta Directiva NacionalBanco Popular y de Desarrollo Comunal
S. O.
Estimado Señor:
Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio PJDN-1376-05 del 28 de noviembre del 2005, en el cual solicita criterio técnico jurídico sobre la vigencia del articulo 104 del Reglamento a la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, Ley N° 4351 del 11 de julio de 1969.
Adjunta Usted el criterio de la Asesoría Jurídica de la Junta Directiva Nacional, oficio AJD-492-05 del 23 de noviembre de 2005, suscrito por el Licenciado Humberto Jiménez Sandoval. Es criterio de la Asesoría Legal que el artículo 104 del Reglamento a la Ley Orgánica del Banco Popular remite a un reglamento que debe emitir la Junta Directiva y cuyo contenido está referido a los montos por los cuales debe celebrarse licitación pública, remitiendo al efecto al artículo 93.a) de la Ley de Administración Financiera de la República y las disposiciones que rigen la contratación administrativa. Las contrataciones administrativas serán aprobadas por la Junta Directiva por mayoría calificada y previo dictamen de una comisión. Señala que la norma se emite en un contexto en que se consideraba que los entes públicos no estatales no estaban sujetos a la Ley de la Administración Financiera y en el cual se discutía la naturaleza jurídica del Banco Popular. Partiendo de diversos elementos, considera que el artículo en cuestión parte de que el Banco no se rige por las disposiciones sobre contratación administrativa comunes a todas las entidades públicas y dentro de un contexto que consideraba al Banco ente estatal. Estima que el tope establecido en el reglamento está derogado por el artículo 111 de la Ley de Contratación Administrativa, por lo que se debe regir por el numeral 27 de la Ley. Igualmente, se encuentra derogada la disposición que establece que el Auditor forma parte de la comisión que decide sobre la contratación directa. Empero, mantiene su vigencia en orden a la competencia de la Junta Directiva. Por lo que concluye que “el artículo 104 del “Reglamento a la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, No. 4351 del 11 de julio de 1969 y sus reformas”, está vigente, salvo en cuanto al tope de las licitaciones públicas donde rige lo preceptuado por la Ley de Contratación Administrativa, la pertenencia del Auditor al Comité, pues éste no puede conformarlo, ni la mayoría necesaria de seis votos para que la Junta tome la decisión, bastando el voto de 2/3 de los actuales integrantes del Colegio, aunque se estima que la mayoría es realmente la indicada en el articulo 18 de la Ley Orgánica del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, derogatorias que no impiden la aplicación de la norma en todo los demás”.
De previo a evacuar la consulta, cabe aclarar que la Procuraduría se pronuncia sobre el texto que, según la Asesoría Legal de ese Ente, se encuentra vigente. Aclaración que es necesaria por cuanto en el Sistema Nacional de Legislación Vigente, el artículo 104 aparece ajustado a la redacción original sin las reformas efectuadas a la fecha de hoy y no se indica que dicho artículo ha sido objeto de modificación por parte del Poder Ejecutivo.
Asimismo, es necesario advertir que para rendir el presente dictamen, la Procuraduría toma en cuenta el criterio de la Contraloría General de la República en orden a la sujeción del Banco Popular y de Desarrollo Comunal a la Ley de la Contratación Administrativa. La Procuraduría General de la República ha reiteradamente señalado que en materia de contratación administrativa dicho Organo de Control es titular de una función consultiva vinculante, lo que excluye la función consultiva de la Procuraduría. De allí que aún cuando pueda considerarse que la literalidad de la norma permite otra interpretación, la Procuraduría debe ajustarse a la expresada por la Contraloría en orden a la aplicación de la Ley de Contratación Administrativa.
La Procuraduría es llamada a determinar la vigencia de una norma jurídica de carácter secundario que autoriza a la Junta Directiva del Banco Popular y de Desarrollo Comunal para emitir un reglamento en materia de contratación. Dicha norma responde a una realidad jurídica e institucional que ha sido sustancialmente modificada, lo que afecta la posibilidad de considerar que pertenece en forma activa al ordenamiento jurídico, con posibilidad de regular las situaciones por ella previstas.
I.-
EL PODER EJECUTIVO REGULA LA CONTRATACION DE UN ENTE ESTATAL
Al analizar la vigencia del artículo 104 del Decreto Ejecutivo N° 5945 de 30 de marzo de 1976, Reglamento Orgánico a la Ley del Banco Popular debe considerarse que dicha disposición se emite con anterioridad a las disposiciones que sistematizan la contratación administrativa del país y para un ente conceptuado como estatal que, empero, no constituía una institución autónoma.
1.-
Un ente estatal cuya contratación no era regulada originalmente por la LAF
El texto original de la Ley de creación del Banco Popular y de Desarrollo Comunal lo define como una “institución de Derecho Público, con personalidad jurídica y patrimonio propios, y con autonomía administrativa y funcional”, artículo 2. Un ente que podría ser calificado de estatal y que, en todo caso, quedaba cubierto por el concepto de Administración Pública vigente en ese momento.
El Banco Popular gozaba de “autonomía administrativa y funcional”. Empero, el legislador no le atribuyó expresamente autonomía de gobierno, así como tampoco lo calificó como ente autónomo. De ese hecho, no le resultaba aplicable la normativa emitida específicamente para los entes autónomos, salvo disposición en contrario. En sentido estricto, cabría afirmar que no le resultaban aplicables las disposiciones de la Ley de Administración Financiera, N° 1279 de 2 de mayo de 1951, en su texto original. En efecto, esas disposiciones originales están dirigidas fundamentalmente a la administración financiera del Estado persona y se aplicaban supletoriamente a los entes autónomos y a las municipalidades. En ese sentido, fuera de las regulaciones para la contratación del Estado, la Ley contenía un capítulo con cinco artículos referido a la contratación de las instituciones autónomas y municipalidades, sector dentro del cual no se enmarcaba el Banco Popular. Luego, esas normas tenían como objeto establecer los montos para cada tipo de procedimiento contractual y, en particular, los relativos a la licitación pública. En lo no expresamente regulado, la Ley se remitía a las leyes especiales de las municipalidades y entes autónomos (artículo 111). Estas regularían específicamente “l a forma de las licitaciones, las personas que deben intervenir en su trámite y adjudicación, el registro respectivo, los recursos respecto de lo que se resuelva” y demás aspectos no regulados en el capítulo, sin perjuicio de que dichos entes dispusieran aplicar (aplicación que si no era prescrita por la ley dependía de la decisión administrativa) los artículos 96, 97 y 98 de la Ley.
Al crear el Banco Popular el legislador no incluyó disposiciones específicas en materia de contratación. Lo cual puede explicar que el Poder Ejecutivo haya considerado necesario autorizar al ente bancario para emitir un reglamento de compras y disponer sobre los procedimientos de contratación administrativa. Al efecto, se dispuso:
“Las compras de bienes, artículos y servicios, así como la construcción de obras por licitación o administración, estarán regidas por la disposiciones de un Reglamento de Compras que dictará la Junta Directiva Nacional, pudiendo ésta reformarlo total o parcialmente, previo informe de una Comisión formada para este efecto de conformidad con las disposiciones del artículo 35 del presente Reglamento.
En dicho Reglamento de Compras se indicará el monto a partir del cual las mismas deberán hacerse por el procedimiento de licitación pública, el cual no podrá ser superior a veinticinco mil colones, siendo obligación de la Junta el aprobar los pliegos de condiciones que para cada caso se confeccionen”.
Se faculta, así, a la Junta Directiva Nacional para reglamentar la contratación administrativa y disponer sobre los procedimientos de contratación, fijándose como límite el monto de veinticinco mil colones, que a la época era el...
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