Dictamen nº 055 de 11 de Marzo de 2016, de Municipalidad de Tibás
| Emisor | Municipalidad de Tibás |
11 de marzo, 2016
C-055-2016
Señora
Jannina Villalobos Solís
Secretaria
Concejo Municipal
Municipalidad de Tibás
Estimada señora:
Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República me refiero a su oficio n.° SCM-E-072-12-14, del 15 de diciembre de 2014, en el que se hace mención del acuerdo n.°VI-1 de la sesión ordinaria n.°231 del 30 de setiembre de 2014, del Concejo Municipal de Tibás, por cuya virtud se da a conocer el criterio legal de la Comisión de Asuntos Jurídicos de esa corporación territorial, del que se desprende una solicitud de reconsideración del dictamen C-286-2014 del 10 de setiembre de 2014, pues no se hace el requerimiento de forma expresa salvo por la referencia con la que se intitula el oficio.
Como se recordará el dictamen C-286-2014 concluyó que: “El auditor municipal tiene un parentesco por afinidad en línea colateral en tercer grado con su tío político, por lo cual de conformidad con el artículo 167 del Código Municipal el tío político del auditor municipal no puede ser miembro de la Junta Directiva del Comité Cantonal de Deportes y Recreación.”
Con la presente gestión se busca que la Procuraduría varíe, aún de oficio, el criterio anterior, pues según el parecer de esa entidad municipal, no se tomaron en cuentas las particularidades del nombramiento de un cargo ad honorem, al que además, se le está haciendo una aplicación extensiva del impedimento contemplado por el citado artículo 167 del Código Municipal (Ley n.°7794, del 30 de abril de 1998), al abarcar otro tipo de relaciones de parentesco que no se deducen claramente del texto legal.
Procedemos, entonces, a dar respuesta no sin antes externar las disculpas del caso por su dilación, motivada por el alto volumen trabajo que maneja esta institución en sus labores ordinarias.
Ahora bien, antes de poder entrar siquiera al examen de los cuestionamientos de fondo que se formulan en contra del referido dictamen C-286-2014, debe tomarse en cuenta el carácter excepcional de la gestión de reconsideración formulada por esa municipalidad. En efecto, la vía que se abre por el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982) para dispensar del carácter vinculante de nuestros dictámenes, dada su excepcionalidad, como así se destaca por la misma norma, obliga de previo a entrar en cualquier otra consideración, a examinar la admisibilidad de su solicitud, pues no es cualquier gestión la que tiene la virtud de poner en marcha el trámite de reconsideración ante la Asamblea de Procuradores.
ACERCA DE LA LEGITIMACIÓN Y ADMISIBILIDAD PARA SOLICITAR LA RECONSIDERACIÓN DE NUESTROS DICTÁMENES CONFORME AL ARTÍCULO 6 DE NUESTRA LEY ORGÁNICA.
De conformidad con el citado artículo 6 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la solicitud de reconsideración del dictamen por el órgano consultante constituye un trámite previo que deberá efectuar para dispensarlo de su carácter vinculante. Dice así la norma en comentario:
“ARTÍCULO 6º.–DISPENSA EN EL ACATAMIENTO DE DICTÁMENES:
En asuntos excepcionales, en los que esté empeñado el interés público, el Consejo de Gobierno podrá dispensar de la obligatoriedad de los dictámenes emitidos por la Procuraduría, mediante resolución razonada que deberá publicarse en el diario oficial "La Gaceta". Cuando se trate de situaciones referentes a la seguridad pública y a las relaciones exteriores, la publicación previa no será requisito para ejecutar la resolución.
Como requisito previo, el órgano consultante deberá solicitar reconsideración a la Procuraduría dentro de los ocho días siguientes al recibo del dictamen, la cual habrá de ser resuelta por la mayoría de la Asamblea de Procuradores. Si la Procuraduría denegare la reconsideración, el órgano, dentro de los ocho días hábiles siguientes, podrá acudir ante el Consejo de Gobierno para efectos de la dispensa a que se refiere el párrafo anterior.” (El subrayado no es del original).
De entrada, nótese, que el primer párrafo de la norma transcrita enfatiza que no es cualquier tipo de asunto el que podrá ser dispensado del carácter vinculante de nuestros dictámenes, sino solo aquellos que revistan una naturaleza excepcional por virtud del interés público comprometido, entre los que se cita la seguridad pública o la relaciones exteriores.
Un segundo aspecto a considerar es que la disposición de cita prevé dos instancias sucesivas en este trámite, la primera ante la Procuraduría y la segunda ante el Consejo de Gobierno. De forma que para poder acudir a este último órgano, “como requisito previo”, el órgano consultante tiene que solicitar la reconsideración dentro de los ocho días siguientes a la notificación del dictamen. Es decir, en lo que interesa a efectos de la presente solicitud se deben cumplir con dos requisitos formales para darle curso y elevarlo a la Asamblea de Procuradores: la legitimación del petente y el plazo.
Así lo hicimos ver, por ejemplo, en el dictamen C-095-2006 del 6 de marzo de 2006, en que señalamos:
“II.- Sobre la legitimación y término para solicitar la reconsideración de nuestros dictámenes.
El artículo 6 de la Ley Orgánica del Procuraduría General de la República (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982), prevé la posibilidad de solicitar la reconsideración de los dictámenes emitidos por este Órgano, cuando el consultante esté en desacuerdo con lo dictaminado y pretenda lograr que el Consejo de Gobierno - bajo su entera responsabilidad -, lo exima de acatar lo resuelto con carácter vinculante por este Órgano, en la medida que se trate de un caso excepcional que afecte el interés público, y en el tanto la solicitud de reconsideración (requisito sine qua nom) haya sido requerida dentro de los ocho (08) días siguientes a la fecha en que se recibió el dictamen.
Ahora bien, en el caso en estudio es claro que la correspondiente gestión no solo fue presentada sobre un tema diverso al tratado en la opinión jurídica OJ-159-2005, por demás ayuna de efectos vinculantes, sino que lo fue por un órgano distinto al que promovió la consulta y con posterioridad al plazo antes señalado, todo lo cual nos impide darle el trámite descrito en el artículo 6 de cita.” (El subrayado no es del original. Ver en igual sentido, el dictamen C-466-2014 del 15 de diciembre de 2014).
Al aplicar las consideraciones anteriores a la especie, tenemos que la solicitud de reconsideración se formuló por el mismo órgano consultante del dictamen C-286-2014. Sin embargo, se duda que aun así cumpla con el requisito de legitimación, tomando en cuenta que al momento en que se hizo esa primera consulta, el criterio del departamento legal de la Municipalidad de Tibás, emitido por oficio LI: 279-2014 del 30 de julio del 2014, coincidió plenamente con lo concluido en esa oportunidad por la Procuraduría, por lo que no se entiende la razón por la cual ahora esa misma municipalidad se aparte de lo señalado por su propio departamento legal al cuestionar el pronunciamiento C-286-2014.
Adicionalmente, la gestión fue planteada extemporáneamente, esto es, fuera del plazo de los ocho días hábiles desde que fue comunicado a ese Concejo Municipal – como incluso así lo reconoce en el propio acuerdo municipal contenido en el citado oficio n.° SCM-E-072-12-14 – lo que hace a la presente gestión inadmisible e impide darle el trámite del artículo 6 de nuestra Ley orgánica. Ciertamente, con vista en el expediente del referido dictamen – que puede ser consultado en el Archivo Institucional de la Procuraduría – la constancia de recibido en las dependencias de esa municipalidad data del 12 de setiembre del 2014, mientras que la presente reconsideración fue presentada hasta el 16 de diciembre siguiente. Es decir, más de tres meses después.
Ergo, resulta evidente que esta gestión de reconsideración no es admisible por extemporánea, por lo que no se le puede dar el trámite contemplado por el artículo 6 de nuestra Ley Orgánica.
No obstante lo anterior, y como también hemos procedido en otras ocasiones, la Procuraduría entra a conocer de lo argumentado por el Concejo Municipal en el acuerdo dicho, con base en la amplia facultad consultiva que el artículo 3 inciso b) de la Ley Orgánica le reconoce y que incluye, cuando fuere del caso, la facultad de reconsideración de oficio de sus propios dictámenes (ver en esta línea, los dictámenes C-272-2007 del 16 de agosto, C-199-2008 del 12 de junio y el citado C-466-2014).
ANÁLISIS DE LO ARGUMENTADO POR EL CONCEJO MUNICIPAL DE TIBÁS PARA SOLICITAR LA RECONSIDERACIÓN DEL DICTAMEN C-286-2014.
Al examinar los cuestionamientos del criterio legal que recoge el acuerdo de ese Concejo Municipal, en alguno de ellos se llega a particularizar el asunto que fue analizado en abstracto por el dictamen C-286-2014, razón por lo cual, no entraremos en su detalle ante la imposibilidad legal que tenemos para pronunciarnos sobre casos concretos (ver al efecto, entre muchos otros, los pronunciamientos C-100-2010 del 12 de mayo, C-250-2010 del 6 de diciembre y C-13-2011 del 24 de enero), limitándonos a una valoración general de la procedencia o improcedencia jurídica de lo objetado.
En ese entendido, el primer motivo de discrepancia consiste en que la figura del nepotismo se relaciona con la designación de familiares en cargos o puestos públicos, siendo que, en el caso consultado el auditor no tiene injerencia alguna en el nombramiento de los miembros del Comité cantonal de deportes y recreación.
Como segunda cuestión, se alega que los nombramientos del Comité cantonal son ad honorem y no hacen carrera administrativa, pues no son empleados públicos, por lo que no resulta aplicable el principio constitucional de idoneidad al momento de su designación, ya que “se debe observar únicamente lo previsto por el Código Municipal y el Reglamento dictado por la Municipalidad”.
El tercer reparo se relaciona con el anterior reiterando que el impedimento de parentesco del artículo 127 del Código Municipal tan solo aplica a...
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