Dictamen nº 177 de 18 de Septiembre de 2023, de Instituto Costarricense de Electricidad
| Emisor | Instituto Costarricense de Electricidad |
18 de setiembre de 2023
PGR-C-177-2023
Señor
Marco Vinicio Acuña Mora
Presidencia Ejecutiva
Instituto Costarricense de Electricidad
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio n.° 0060-345-2023 del 21 de julio del año en curso, en el que formula una serie de preguntas relacionadas con la viabilidad de que el Instituto Costarricense de Electricidad (ICE) pueda explotar las concesiones de espectro radioeléctrico otorgadas a Radiográfica Costarricense Sociedad Anónima (RACSA), para lo que se pide considerar, en primer lugar, si ambas entidades forman parte de un mismo Grupo Económico; y en segundo término, el principio de uso personalísimo del espectro radioeléctrico. Concretamente, se consulta:
“1. ¿El ICE y RACSA, son parte de un mismo Grupo Económico?
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Si así fuera:
a. ¿El ICE y RACSA, en su condición de operadores de servicios de telecomunicaciones y como concesionarios de espectro radioeléctrico, tienen el derecho de que el Poder Ejecutivo les habilite para el uso y explotación conjunta o compartida del espectro radioeléctrico concesionado a cada uno de ellos, en razón de formar parte de un mismo Grupo Económico?
b. ¿El ICE y RACSA, en su condición de operadores de servicios de telecomunicaciones y como concesionarios de espectro radioeléctrico, tienen el derecho de que el Poder Ejecutivo les habilite para el uso y explotación conjunta, compartida o directa del espectro radioeléctrico concesionado a cada uno de ellos, en razón de formar parte de un mismo Grupo Económico, considerando además que el ICE es el propietario de la totalidad de RACSA -lo cual configura una relación en la que RACSA es subsidiaria y subordinada del ICE- y, además, la Ley Nº 3293 autorizó expresamente al ICE a explotar los servicios de telecomunicaciones a través de RACSA?
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¿Podría el ICE explotar el espectro radioeléctrico concesionado a RACSA, sea de forma conjunta, compartida o directa, en apego al uso y explotación intuito personae que se establece en la Ley General de Telecomunicaciones?
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En caso de ser afirmativa la consulta anterior, ¿requiere el Grupo ICE una declaratoria formal del ente rector para ser declarado Grupo de Interés Económico y hacer explotación como tal del espectro radioeléctrico, a pesar del reconocimiento legal expreso que ya existe del Grupo ICE? Esto en virtud de las atribuciones legales tanto del ICE como de RACSA”.
En cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (n.°6815 del 27 de setiembre de 1982), se adjunta el oficio 256-127-2023, del mismo 21 de julio de 2023, relativo al criterio legal de la División Jurídica de esa institución que, sin perjuicio del tenor literal de sus consideraciones, inicia afirmando que, el ICE y RACSA forman parte de un mismo Grupo Económico (el Grupo ICE) en los términos del artículo 6, inciso 9), de la Ley General de Telecomunicaciones (n.°8642, del 4 de junio de 2008) –en lo sucesivo LGT– y el Reglamento al Título II de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones (Decreto Ejecutivo n.° 35148-MINAE del 24 de febrero de 2009). Indica que así fue reconocido por el Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones (SUTEL) desde el 2009, en las siguientes resoluciones: RCS-307-2009 del 24 de setiembre de 2009, RCS-258-2016, RCS-259-2016, RCS-261-2016; RCS-262-2016, RCS-265-2016 todas del 23 de noviembre de 2016; RCS-248-2017 del 18 de setiembre de 2017, RCS-266-2018 del 26 de julio y RCS-339-2018 del 24 de octubre, ambas de 2018. Luego, lleva a cabo una revisión los antecedentes histórico-normativos que unen al ICE y RACSA, con citas del Decreto-Ley n.°449 del 8 de abril de 1949 y de las leyes números 47 del 25 de julio de 1921, 3226 de 28 de octubre de 1963 y 3293 del 18 de junio de 1964, así como del Anexo 13 del Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y Estados Unidos (aprobado por Ley n.°8622 del 21 de noviembre de 2007) –CAFTA-RD por sus siglas en inglés–; de esa revisión normativa recuerda que por medio de la citada Ley n.°3293 se autorizó a la institución consultante y a la Compañía Radiográfica Internacional Costarricense Sociedad Anónima (CRICSA) a formar una sociedad mixta, en partes iguales, para brindar servicios de telecomunicaciones: RACSA. Y que, en el año de 1975, el ICE adquirió la totalidad de las acciones de CRICSA, pasando a ser el único dueño de RACSA; por lo que entiende que el legislador, además de reiterar la competencia del ICE para brindar servicios de telecomunicaciones de manera directa, también lo habilitó para que pudiera cumplir con dicha competencia a través de RACSA, dándole continuidad a la concesión y servicios establecidos en la Ley n.°47 (cita los artículos 1 y 5 de la Ley n.°3293). Apunta que como empresa propiedad del ICE, RACSA queda bajo la dirección centralizada y estratégica del Consejo Directivo de dicha institución autónoma, al que le corresponde adoptar decisiones sobre la gestión y funcionamiento de aquella, particularmente en el ámbito financiero y de endeudamiento, y fungir como asamblea de accionistas (cita nuestros dictámenes C-073-84, del 14 de febrero, C-102-2015, del 4 de mayo, C-318-2018, del 14 de diciembre y C-402-2020, del 15 de octubre); vedándole la posibilidad de modificar el capital accionario, salvo por decisión legislativa. Así, para esa División Jurídica, desde la perspectiva financiero-contable, la obligación de emitir los estados financieros de manera consolidada, es decir incluyendo toda la información financiera, pasivos, activos, patrimonio, liquidez, excedente, entre otros, como un único resultado, evidencia la unidad de la propiedad del Grupo ICE, de la cual es parte su subsidiaria RACSA, cumpliéndose con los requisitos de unidad de decisión, unidad de dirección y dependencia económica que caracterizan a un grupo económico. Añade que las concesiones legislativas especiales otorgadas al ICE y RACSA en la década de los 60, no delimitaron el rango de frecuencias que debían ser utilizados por el primero para desarrollar los servicios asignados de telecomunicaciones a la colectividad, cuya determinación era atribución del Poder Ejecutivo, por medio de Acuerdos Ejecutivos que las definieron, conforme al artículo 6 de la Ley de Radio (n.°1758 del 19 de junio de 1954), en tanto le correspondía administrar la utilización de las bandas del espectro radioeléctrico. Agrega que esas concesiones, desde el punto de vista constitucional y legal, además de no ser un monopolio de derecho, no implicaba una imposibilidad futura de coexistencia con operadores privados en un escenario de libre mercado sujeto a una ley marco o general (cita los votos constitucionales 5386-1993 de las 16:00 horas del 26 de octubre de 1993, 3067-95 de las 15:42 horas del 13 de junio de 1995 y 9542-2002 de las 09:52 horas del 4 de octubre de 2002). Afirma que esos títulos habilitantes fueron debidamente adecuados mediante las resoluciones del Poder Ejecutivo RT-24-2009-MINAET de 18 de diciembre 2009 y RT-10-MINAET-2010 del 6 de mayo 2010, en el caso del ICE, y las resoluciones RT-25-2009-MINAET de 18 de diciembre 2009 y RT-11-MINAET-2010 del 11 de mayo 2010, en el caso de RACSA, de conformidad con lo establecido en el Transitorio IV de la LGT. Explica que la visión de legislador, desde la década de los 60 del siglo pasado y reafirmado en el 2008, implicó que el ICE y RACSA como grupo económico y bajo una concepción de rentabilidad social, se dedicaron juntos, de manera coordinada, complementaria y, por ende, corporativa, a brindar servicios de telecomunicaciones a la colectividad. Luego, ante la apertura de mercado, el Poder Legislativo además de reafirmar las competencias legales originarias del Grupo ICE, las amplió para comercializar productos y servicios de infocomunicaciones, información, y otros en convergencia, de manera directa o mediante acuerdos, convenios de cooperación, asociaciones, alianzas estratégicas o cualquier otra forma de asociación con otros entes nacionales o extranjeros, públicos o privados (artículo 6 de la Ley de Fortalecimiento y Modernización de las Entidades Públicas del Sector Telecomunicaciones, n.°8660 del 8 de agosto del 2008), con herramientas y prácticas legales, financieras y comerciales usuales en la industria, que le permitieran competir con los operadores privados entrantes en condiciones de no discriminación, tomando en cuenta que los grandes operadores a nivel internacional, con presencia en Costa Rica, actúan también corporativa, financiera y comercialmente como Grupos Económicos. Por lo expuesto, sostiene que el ICE y a través de RACSA, tiene el deber de velar por el uso eficiente en la gestión de los recursos públicos en favor de la colectividad y del interés general, lo cual implica, entre otros aspectos, el usar la infraestructura y recursos que son de su propiedad y a nombre de sus subsidiarias, y hacer las inversiones necesarias, en forma conjunta y no separada, cuando esto favorezca a la Hacienda Pública como a los usuarios de telecomunicaciones, “lo cual implica necesariamente el uso y explotación conjunto del espectro radioeléctrico, actual y futuramente concesionado de RACSA, siendo una posibilidad permitida por disposiciones de alcance general emitidas por la Superintendencia de Telecomunicaciones, y manifestaciones del Rector, que constan en dicho instrumento normativo, sin distinción del carácter público o privado del grupo económico”(el subrayado no es del original). Con cita del mismo inciso 14, letra c), del artículo 121 constitucional, alega que el uso por parte del ICE de las concesiones otorgadas a RACSA no atenta en contra del principio de “intuitu personae” que caracteriza la explotación de concesiones (menciona nuestro dictamen C-243-2000, del 3 de octubre), pues a través del tiempo se ha dado una actuación de ambas entidades como una sola unidad en...
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