Dictamen nº 194 de 05 de Septiembre de 2017, de Municipalidad de Acosta
| Emisor | Municipalidad de Acosta |
C-194-2017
5 de setiembre de 2017
Sra. Susan Morales Prado
Secretaria
Concejo Municipal de Acosta
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos al oficio SM-200-17 de 1° de junio de 2017, recibido el 8 siguiente, que transcribe el acuerdo del Concejo Municipal No. 2 de la sesión ordinaria 53 celebrada el 23 de mayo de este año, que indica:
“Acuerdo Número 2: Por unanimidad: En vista de que este Municipio no cuenta con Asesoría Legal de planta, además de escasos recursos este Concejo Municipal acuerda, consultar a la Procuraduría General de la República, ¿Qué procede si se registra una lotificación que fue realizada varios años atrás y que no cumpico (sic) con lo dispuesto en la Ley de Planificación Urbana de ceder porcentaje de terreno lotificado para uso público, puede la Municipalidad reclamar ese terreno años después de realizada la lotificación?”
Recordemos que la Procuraduría es un órgano superior consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública, labor que cumple a través de los dictámenes sobre consultas generales planteadas por los Jerarcas de los órganos administrativos (Ley 6815, artículos 1, 2 y 4), siendo improcedente emitirlos para casos concretos. Por ende, la consulta se evacua en forma general, sin prejuzgar sobre la forma en que la Administración activa atienda un asunto específico.
I.- Fraccionamientos y cesión de áreas para uso público
La Ley de Planificación Urbana, No. 4240 de 15 de noviembre de 1968, artículo 1°, define al “fraccionamiento” de terrenos como la división de predios con la finalidad de introducirlos al comercio, es decir, enajenar en forma separada las parcelas resultantes. Incluye particiones de adjudicación judicial o extrajudicial, localizaciones de derechos indivisos, segregaciones en cabeza del mismo dueño, las situadas en urbanizaciones o construcciones nuevas que interesen al control de la formación y uso urbano de los bienes inmuebles. Por “urbanización” entiende aquél fraccionamiento y habilitación de un terreno para fines urbanos, mediante apertura de calles y provisión de servicios públicos, como alumbrado público, red telefónica, áreas verdes y facilidades comunales, acueductos y electricidad, recolección y tratamiento de basura, y evacuación de aguas negras.
Entonces, el fraccionamiento “simple” no incluye un proceso de habilitación urbana para el uso y disfrute de las parcelas resultantes, porque se parte del supuesto de que los lotes ya cuentan con accesos, parques y facilidades comunales propias de un desarrollo urbanístico previo (Ley 4240, artículo 40; sentencia constitucional 4205-1996; Tribunal Contencioso Administrativo, Nos. 175-2009-III, 416-2010-III, 4254-2010-III, 126-2011-III, 185-2012-III, 4-2014-I; dictámenes C-235-1986, C-1-2013 y C-29-2015).
El fraccionamiento “complejo” o “urbanización” para la habilitación de los fundos con fines urbanos, si requiere proveerlos de calles, áreas verdes, facilidades comunales, servicios necesarios para su uso y disfrute (Ley 4240, artículos 22 y 40; votos constitucionales 4205-96 considerandos XIX-XXIII, 6565-2006 y 793-2008). Así, cuando se requieran obras para habilitar el ingreso con accesos y vías, y servicios diversos, no hay un simple fraccionamiento, sino un proyecto residencial (dictámenes C-1-2013 y C-46-2016).
Respecto a la obligación de los fraccionamientos con fines urbanos de habilitar y ceder gratuitamente al uso público las áreas necesarias para vías, parques y facilidades comunales, la sentencia constitucional 4205-1996 señaló:
“XIX. DE LA OBLIGACIÓN URBANÍSTICA IMPUESTA EN EL ARTÍCULO 40 DE LA LEY DE PLANIFICACIÓN URBANA... la Ley de Planificación Urbana establece la obligación de ceder "gratuitamente" a los entes municipales una porción de terreno para uso de las vías públicas, parques y facilidades comunales, a cargo del urbanizador o fraccionador, en proporción al terreno que se urbanice o fraccione, sin que deba entenderse que ello signifique un sacrificio o confiscación en contra del urbanizador, puesto que el valor de las áreas urbanísticas a ceder, engrosan el cálculo de los costos de construcción, y se traslada al valor de las parcelas o lotes resultantes...el sentido de las normativa en estudio se refiere en exclusiva al urbanismo en cuanto proceso de desarrollo de las ciudades o los centros o distritos urbanos, lo que implica la división de la tierra con sentido comercial por parte de los particulares, social por parte del Estado para solventar el problema habitacional, o industrial, para crear zonas industriales. Pero no basta la ausencia de lucro para estar exento de esta obligación, basta que en ese fraccionamiento esté implícito (de hecho) un programa de desarrollo urbanístico para que le sea exigible la cesión de terreno. Sin embargo, debe advertirse que las simples segregaciones no pueden sujetarse a estas regulaciones, porque entenderlo de esa manera implicaría crear, no una carga urbanística, sino una de carácter tributario (a la plusvalía, por ejemplo), a cargo del propietario, lo cual es absolutamente incompatible con el régimen urbanístico. En conclusión, únicamente se está en obligación de transferir terreno a favor de los entes municipales cuando se fracciona un terreno para crear un desarrollo urbano, sea crea un complejo habitacional -con todos sus servicios (agua, luz, zonas verdes y parques, centros educativos, etc.-, un complejo comercial o industrial.”
Ese voto constitucional 4205-96 dispuso que los fraccionamientos de parcelas en áreas ya previamente urbanizadas no tienen la obligación de ceder las áreas para el uso público; y, redactó el numeral 40 de la Ley 4240 como sigue:
“Artículo 40.- Todo fraccionador de terrenos situados fuera del cuadrante de las ciudades y todo urbanizador cederá gratuitamente al uso público tanto las áreas destinadas a vías como las correspondientes a parques y facilidades comunales; lo que cederá por los dos conceptos últimos se determinará en el respectivo reglamento, mediante la fijación de porcentajes del área total a fraccionar o urbanizar, que podrán fluctuar entre un cinco por ciento a un veinte por ciento, según el tamaño promedio de los lotes, el uso que se pretenda dar al terreno y las normas al respecto. No obstante lo anterior, la suma de los terrenos que deben cederse para vías públicas, parques y facilidades comunales no excederá de un cuarenta y cinco por ciento de la superficie total del terreno a fraccionar o urbanizar. Asimismo se exceptúa de la obligación a ceder áreas para parques y facilidades comunales a los simples fraccionamientos de parcelas en áreas previamente urbanizadas. No menos de una tercera parte del área representada por el porcentaje fijado conforme al párrafo anterior será aplicado indefectiblemente al uso de parque, pero reservando en primer término de ese tercio el o los espacios necesarios para campo o campos de juego infantiles, en proporción que no sea inferior a diez metros cuadrados por cada familia; las áreas para juegos infantiles no podrán ser aceptadas si el fraccionador o urbanizador no las ha acondicionado debidamente, incluyendo su enzacatado e instalación del equipo requerido. Los dos tercios restantes del referido porcentaje o el remanente que de ellos quedase disponible después de cubiertas las necesidades de parque, servirán para instalar facilidades comunales que en un principio proponga el fraccionador o urbanizador o luego en su defecto los adquirentes de lotes, pero que en todo caso han de definir la Municipalidad. Las áreas aprovechables en facilidades comunales sólo podrán eliminarse o reducirse a cambio de alguna mejora u otra facilidad compensatoria, cuando de ello se obtenga un mayor beneficio para la comunidad. Hecha excepción de los derechos de vía para carreteras que han de cederse al Estado, conforme a lo antes dispuesto, las demás áreas de uso público deberán ser traspasadas a favor del dominio municipal. No obstante la Municipalidad podrá autorizar que determinadas porciones sean transferidas directamente a las entidades estatales encargadas de establecer en las mismas los servicios o facilidades de su respectiva competencia, en concordancia con lo previsto en el párrafo inmediato anterior.” El subrayado es nuestro.
Este precepto se desarrolla y complementa con el respectivo plan regulador local, en concreto con sus Reglamentos de Fraccionamiento y Urbanización municipal y Mapa Oficial (Ley 4240, artículos 32, 42-50), o, en su defecto, con el Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamiento y Urbanizaciones del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo, No. 3391 de 13 de diciembre de 1982 (Alcance 18 a La Gaceta No. 57 de 23 de marzo de 1983), cuyo artículo II.3, fue igualmente precisado por la sentencia constitucional 4205-96:
“II.3 Cesión de Áreas Públicas: Todo fraccionador de terrenos situados fuera del cuadrante de las ciudades o de zonas previamente urbanizadas, cederá gratuitamente para áreas verdes y equipamiento urbano un 10% (diez por ciento) del área, sin restricciones, excepto cuando el fraccionamiento sea agropecuario.”
El Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones del INVU, es de aplicación residual. De manera que frente a él prevalecerían el plan regulador y demás normativa de alcance general y mayor jerarquía, como las leyes, decretos o reglamentos ejecutivos (Ley 4240, artículo 21 y Transitorio II; artículo I.10 del Reglamento para el Control Nacional de Fraccionamientos y Urbanizaciones; votos constitucionales 2153-93, 6706-93, 4205-96, 1923-04, 924-12; dictámenes C-62-94, C-61-96, C-32-98, C-327-2001, C-304-2006, C-155-2009, C-32-2010, C-324-2011, C-269-2013, C-29-2015 y C-46-2016). Así, por ejemplo, en materia de condominios, han de observarse la Ley 7933 y el Decreto 32303 (dictamen C-36-2016).
El Tribunal Contencioso Administrativo, en su condición de jerárquico impropio, se ha referido a la obligación de habilitar áreas para...
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