Dictamen nº 273 de 20 de Noviembre de 2017, de Municipalidad de Esparza
| Emisor | Municipalidad de Esparza |
20 de noviembre del 2017
C-273-2017
Licenciado
Edson Herrera Morera
Asistente Auditoría
Municipalidad de Esparza
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, me es grato referirme al atento oficio N° AI-178-2015, suscrito en su oportunidad por la Licenciada Elizabeth Castillo Cerdas, MAFF, Auditora Interna, mediante el cual nos plantea una serie de consultas relacionadas con lo dispuesto por el numeral 127 del Código Municipal y el artículo 3° de la Ley N° 8422.
Lo anterior, en referencia a la hipótesis de que el funcionario encargado de realizar los nombramientos en la institución (Gestor de Recursos Humanos) contraiga matrimonio con una señora que ya tenía hijas -que eran menores de edad-, éstas crecen bajo la tutela del matrimonio y posteriormente una de esas hijas se casa y sigue viviendo en casa del funcionario.
Sobre el particular, se formulan las siguientes interrogantes:
¿El joven que se casa con la hija de la esposa tiene alguna vinculación de afinidad con el Gestor de Recursos Humanos?
¿Podría el Gestor de Recursos Humanos realizar nombramientos en Servicios Especiales al esposo de su hijastra aduciendo que no existe afinidad porque él no reconoció a la hija de su esposa?
¿Se estaría en la situación enumerada en la segunda clase de parientes o sea por afinidad de vínculo de carácter civil, por el matrimonio?
¿La afinidad a la que se refieren los artículos antes mencionados en esta consulta es solo para los nombramientos en propiedad o aplican para cualquier nombramiento, sean éstos servicios especiales, suplencias, interinos, jornales ocasionales y servicios profesionales entre otros?
¿Al estar presente ante una situación como la aquí enunciada se podría aplicar el artículo 127 del Código Municipal o se podría decir que lo que existe es un conflicto de interés?
Si no existiera incumplimiento del artículo 127, ¿se estarían violentando los principios constitucionales que forman la función pública, sea imparcialidad, objetividad, transparencia, eficiencia, eficacia y probidad, que exigen que los funcionarios públicos actúen en protección del interés público?
¿Si el nombramiento ya sea ha realizado en cualquiera de las formas, ¿se debe suspender dicha contratación?
Al efectuarse el nombramiento en las situaciones enumeradas ¿podría decirse que existe un incumplimiento de deberes del funcionario Gestor de Recursos Humanos en violación al principio constitucional de razonabilidad en beneficiar a un familiar afín?
¿Se podría señalar un nombramiento en esas condiciones como nepotismo?
¿Podríamos decir que un nombramiento en esa situación está incumpliendo con el artículo 192 de la Constitución Política, que define la idoneidad comprobada?
El Gestor de Recursos Humanos realiza el proceso de concurso, pasa la terna al alcalde y firma la acción de personal, aunque el Alcalde es el que decide sobre la terna, ¿respecto del artículo 127 se podría decir que el nombramiento se está realizando con criterios subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicaría indebidamente un trato ventajoso?
En vista de que la consulta se plantea con fundamento en el artículo 45 de la Ley General de Control Interno, n.° 8292 de 27 de agosto del 2002, mediante el cual se modificó el artículo 4° de nuestra Ley Orgánica (N° 6815 de 27 de setiembre de 1982), su trámite no requiere el criterio de la asesoría legal del consultante, al ser planteada directamente por el Auditor Interno de la institución.
Antes de referirnos a la consulta planteada, nos permitimos ofrecer las disculpas del caso por el atraso sufrido en la emisión del presente criterio, lo cual está motivado en la gran carga de trabajo que enfrenta este Despacho, principalmente en materia de atención de litigios en la vía judicial, que nos sujeta a plazos perentorios ineludibles.
Asimismo, de previo a entrar al análisis de fondo, debemos destacar que la consulta está planteada en términos genéricos, de ahí que resulta admisible. No obstante, de su lectura podría inferirse que el trasfondo del asunto guarda relación con una situación que pueda estarse presentando a nivel institucional.
Así las cosas, dejamos hecha la aclaración en el sentido de que emitimos el dictamen de fondo solicitado, con la finalidad de que nuestro criterio jurídico sirva como elemento informador e interpretativo para su aplicación en cualquier caso que pueda llegar a presentarse en ese gobierno local, con la advertencia de que ello no está referido en forma directa a las circunstancias particulares que se desprendan del memorial de consulta, pues se trata de aspectos que le corresponde a la Municipalidad resolver en el ejercicio de sus propias competencias.
I.- SOBRE EL FONDO
Visto el elenco de interrogantes que nos han sido planteadas respecto de la determinación de los grados de parentesco y el nombramiento de familiares dentro de la función pública, puntualmente en el caso del gobierno municipal, conviene entonces abordar en primer término los temas generales relacionados con la gestión que aquí nos ocupa, para luego de ahí desprender la respuesta a cada una de las preguntas concretas, ahondando en los aspectos específicos que se consultan.
Así, debemos hacer referencia, en primer término, a la naturaleza y alcance de la prohibición contenida en el artículo 127 del Código Municipal, cuyo texto lo siguiente:
“Artículo 127 – No podrán ser empleados municipales quienes sean cónyuges o parientes, en línea directa o colateral hasta el tercer grado inclusive, de alguno de los concejales, el Alcalde, el Auditor, los Directores o Jefes de Personal de las unidades de reclutamiento y selección de personal ni, en general, de los encargados de escoger candidatos para los puestos municipales.
La designación de alguno de los funcionarios enunciados en el párrafo anterior no afectará al empleado municipal cónyuge o pariente de ellos, nombrado con anterioridad.”
Esta norma lo que pretende es evitar que los funcionarios municipales beneficien a sus familiares de forma indebida, pues ello indudablemente está en contra de los principios éticos que deben regir la función pública, habida cuenta de que se estaría privilegiando un interés de carácter personal al momento de disponer un nombramiento en la Administración, lo cual contraría abiertamente los postulados del servicio público.
La Sala Constitucional -en su sentencia N° 2000-01920 de las quince horas con veintisiete minutos del 1° de marzo del 2000-, se ocupó de analizar dicha norma, en los siguientes términos:
““DEL ARTÍCULO 127 DEL VIGENTE CÓDIGO MUNICIPAL. En relación con la norma impugnada, remitimos a los accionantes a lo considerado por esta Sala en sentencia número 01918-00, de las 15:21 horas del primero de marzo del dos mil. En esa ocasión se señaló que la limitación impuesta a la libertad de trabajo en razón del parentesco resulta no sólo es pertinente, sino necesaria, a fin de evitar el abuso en que puedan incurrir quienes tengan poder de decisión en un determinado ente, para favorecer a algún miembro de su familia por lo que bien puede concluirse que la limitación cumple a cabalidad los elementos de evaluación del principio constitucional de razonabilidad: se trata de una medida necesaria, es idónea en relación al fin propuesto, y por último, resulta proporcionada, en tanto no es excesiva ni desmedida. Ya con anterioridad (sentencia número 3348-95, de las 8:30 horas del 28 de junio de 1995; 2883-96, de las 17:00 horas del 13 de junio de 1996; 3869-96, del 30 de julio de 1996) la Sala se había manifestado acerca de este tema, confirmando la necesidad de establecer mediante ley medidas cautelares para proteger el interés público del Estado y sus instituciones, a fin de evitar el nepotismo, lo que unánimemente se considera como una afrenta al Estado de Derecho y una violación al trato igual que merecen todas las personas para acceder a los cargos públicos en igualdad de condiciones, ya que de lo contrario el parentesco (sic) se constituiría –indebidamente- en una ventaja para acceder a cargos públicos. La norma en cuestión –artículo 127 del Código Municipal- únicamente pretende
"[...] evitar que a través del nepotismo, en las entidades se enquisten parientes, o círculos de parientes que puedan afectar los fines públicos de la entidad en cuestión. En el estado actual de la evolución de la sociedad y de los problemas que la angustian, además, entendemos que este tipo de cautelas son compatibles con el Estado Democrático de Derecho, el que en no pocas ocasiones debe acudir al establecimiento de limitaciones -en este caso es una limitación parcial, no abarca una inelegibilidad absoluta- al ejercicio de determinados derechos o libertades, atendiendo al bien jurídico público o social que se protege. En el caso concreto que se analiza, si aceptamos que el nepotismo ha constituido y constituye un lastre para la salud de los negocios públicos, como hoy se proclama «urbi et orbi», o que puede llegar a afectar la eficiencia de la administración en el tanto permitiría no seleccionar el funcionariado en base a la idoneidad, sino a parámetros subjetivos de parientes con poder de nombramiento, que implicarían dar trato ventajoso a determinadas personas en el acceso al empleo público, alterando la exigencia de igualdad, concluimos en que la norma analizada, antes que constituir una infracción, se corresponde con principios hoy pacíficamente aceptados sobre la transparencia en el quehacer de la administración pública como un todo" (sentencia número 1918-00).
No debe olvidarse, que esta norma también da cumplimiento al fin propuesto en el artículo 192 de la Constitución Política, en tanto la idoneidad comprobada que se exige para el nombramiento de funcionarios públicos en general conduce a la prohibición de favoritismos indebidos que perjudiquen o pongan en riesgo el correcto ejercicio de la función pública. Asimismo, no puede dejar de considerarse que la limitación impuesta no resulta...
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