Dictamen nº 293 de 11 de Diciembre de 2017, de Consejo de Seguridad Vial
| Emisor | Consejo de Seguridad Vial |
11 de diciembre de 2017
C-293-2017
MBA. César E. Quirós Mora
Auditor Interno
Consejo de Seguridad Vial
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos referimos a su oficio AI-17-630, de fecha 25 de octubre de 2017, por el que esa Auditoría Interna nos consulta una serie de interrogantes referidas a los más diversos temas concernientes a jornada extraordinaria en el sector público, régimen jurídico del funcionario de hecho, compatibilidad de remuneraciones (viáticos con horas extras) y caducidad procesal en proceso de impugnación de boletas de citación del COSEVI.
I.- Consideraciones previas y alcance de nuestro dictamen.
En primer lugar, interesa reiterar que si bien conla reforma introducida al artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, mediante el artículo 45, inciso c) de la Ley No. 8292 de 31 de julio del 2002, publicada en la Gaceta # 169 de 4 de setiembre del 2002, se dispensa a los Auditores Internos de adjuntar el criterio jurídico; pudiendo éstos consultar directamente en lo que atañe a la materia de su competencia, lo cierto es queesta norma debe interpretarse en sus justas dimensiones, puesesa potestad consultiva no es irrestricta. Según hemos considerado en nuestra jurisprudencia administrativa,cuando una auditoria tiene una duda legal debe recurrir primeramente al asesor legal del órgano o ente donde presta sus servicios. Si este no existe o se niega a emitir su pronunciamiento o una vez que se ha emitido, considera que es necesario recabar otro criterio, es que debería formular la respectiva consulta al Órgano Asesor. No podemos perder de vista de que la Procuraduría General de la República ejerce su función consultiva para toda la Administración Pública y desde esa perspectiva, debe racionalizarla en aras del interés público (Dictamen C-232-2012 de 2 de octubre de 2012. En sentido similar el dictamen C-069-2017 de 3 de abril de 2017).
Tómese en cuenta lo anterior para futuras consultas.
En segundo término, siendo que la mayoría de los temas aludidos en su consulta han sido abordados en nuestra jurisprudencia administrativa, en un afán de colaboración institucional y actuando siempre dentro de nuestras competencias legales como asesores técnico-jurídicos de las Administraciones Públicas, nos permitimos suministrarle una serie de consideraciones jurídicas generales al respecto, en las que podrá encontrar, por sus propios medios y bajo su entera responsabilidad, concretas respuestas a cada una de sus interrogantes.
II.- La jornada extraordinariapara realizar labores excepcionales y de carácter temporal (ocasional).
Tal y como advertimos en el dictamen C-158-2015 de 19 de junio de 2015, el vasto tema de la jornada extraordinariapara realizar labores excepcionales y de carácter temporal (ocasional) ha sido recurrente en nuestra jurisprudencia administrativa. Y por la precisión, coherencia y claridad de los criterios jurídicos vertidos sobre esa materia en el dictamen C-024-2013 de 25 de febrero de 2013, estimamos innecesario ahondar en extensas exposiciones al respecto, y nos limitaremos en trascribir y reiterar lo dicho en aquel criterio, a fin deresponder “en abstracto” el objeto específico de la consulta, que a nuestro juicio, si resulta plenamente comprensible y razonable, conforme a lo que seguidamente expondremos.
“Es vasta nuestra jurisprudencia administrativa que, en concordancia con la dimanada por los Tribunales de Trabajo, señala que conforme a la normativa vigente, para cumplir con las labores o funciones que ostenta cada puesto o empleo en la Administración Pública, existe un límite de horas en que se circunscriben las diferentes jornadas ordinarias de trabajo, el cual debe ser respetado (arts. 136 y 138 del Código de Trabajo, de aplicación supletoria en la materia conforme al artículo 51 del Estatuto de Servicio Civil). Sin embargo, motivado por circunstancias extraordinarias, las cuales -por definición- son siempre variables e irregulares, se extrae la autorización para realizar trabajo de carácter excepcional y temporal, fuera de las citadas jornadas ordinarias, siempre y cuando no sobrepasen las doce horas diarias (arts. 139 y 140Ibíd). Pero, esa posibilidad naturalmente debe entenderse dentro del concepto mismo del límite de las jornadas ordinarias de trabajo; limitación que se funda en razones de seguridad y salud del trabajador- para evitar suagotamiento físico y mental -,y de consideración personal haciasus deberes familiares y del hogar-derecho fundamental a la conciliación de la vida laboral o profesional y de la vida familiar – (Entre otras, la resolución Nº 0835-97 de las 17:33hrs. del 10 de febrero de 1998, Sala Constitucional).
Desde esa perspectiva jurídica, es vasta la jurisprudencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia al señalar que, “la jornada extraordinaria no constituye un elemento normal y permanente, sino uno de orden excepcional, y se encuentra sujeta a límites y requisitos que buscan, precisamente, proteger al trabajador, de jornadas extenuantes que atente contra su salud física y mental”(Véanse Sentencias Número 563, de las 8:55 horas del 8 denoviembre del 2002, 604, de las 8:45 horas del 6 de diciembre; 637, de las 8:40 horas del 13 de diciembre, ambas del 2002; y, la número 6, de las 9:20 horas del 16 de enero de este año 2004) “.
Se denota entonces que el legislador reconoce el carácter excepcional de este tipo de jornada extraordinaria, precisamente porque tal y como lo ha señalado la doctrina, ésta se presenta en casos de trabajos eminentemente ocasionales y discontinuos, que no pueden ser ejecutados durante la jornada ordinaria por el personal correspondiente, pues se entiende que las funciones habituales de la empresa respectiva, deben realizarse en el transcurso de la jornada ordinaria de labores (ResolucionesNºs243, de las 11:10 horas del 2 de octubre de 1992;563, de las 8:55 horas del 8 dedenoviembre del 2002; 604, de las 8:45 horas del 6 de diciembre; 637, de las 8:40 horas del 13 de diciembre, ambas del 2002; y la número 6, de las 9:20 horas del 16 de enero de este año 2004, todas de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia). Y dictámenesNºsC-047 de 20 de febrero del 2003 y C-150-2011 de 30 de junio de 2011, entre otros).
Ahora bien, si en la institución para la cual se presta el servicio se requiere la necesidad imperante y excepcional de que un funcionario o grupo de funcionarios puedan laborar fuera de la jornada ordinaria de trabajo; es decir en los términos del artículo 139 del Código de Trabajo, es claro que en tratándose del sector público, debe no solo mediar la justificación respectiva, sino también la aprobación del jerarca respectivo para laborar en horas extras (art. 17 de la Ley General de Salarios de la Administración Pública).
Pero como bien advierte la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia en su resolución Nº 2012-000042 de las 09:30hrs. del 27 de enero de 2012, no puede obviarse que en el sector público, la labor en tiempo extraordinario ha sido objeto de una amplia regulación limitadora para racionalizar su pago, mas no para eliminarla; esto debido a que por la forma de su remuneración (art. 139 del Código de Trabajo) exige un mayor gasto para los fondos públicos.
Así por ejemplo, la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector Público n° 6955 de 24 de febrero de 1984, dispuso:
Artículo 31: Cuando en los poderes del Estado, en las instituciones descentralizadas y en las empresas públicas se haya consolidado situaciones laborales, en que un solo individuo trabaja en forma permanente la jornada ordinaria y una jornada extraordinaria, su superior jerárquico inmediato, deberá tomar inmediatamente las medidas correspondientes para que cese tal situación, so pena de ser responsable directo ante el Estado del monto de las jornadas extraordinarias que así se pagaren. De inmediato, también, se tomarán medidas por parte del Poder, institución o empresa, para que las funciones que originaron la jornada extraordinaria permanente se asignen a un empleado o funcionario específicamente nombrado para desempeñarlas, cuando tales funciones fueren de carácter indispensable.
En igual sentido, referido a la limitación que, en principio, existe en el sector público para laborar tiempo extraordinario, se ubica la Ley de Contingencia Fiscal n° 8343, de 18 de diciembre de 2002[1]:
“Artículo 6.- Pago de la jornada extraordinaria. No podrán autorizarse jornadas extraordinarias a una misma persona en forma sucesiva durante más de tres meses, en virtud de que desnaturaliza el carácter extraordinario de este tipo de jornada. Salvo justificación expresa y conforme a dichos criterios, la autorización de los pagos de horas extras por parte de las instancias de recursos humanos y los jerarcas de cada institución del Estado, deberá realizarse con estricto apego a los criterios de necesidad, razonabilidad y racionalización del gasto público”.
Interesa indicar que si bien en la norma transcrita se establece una limitación para la autorización de las horas que se laboran en jornada extraordinaria, en el sentido de que se estipula que no se pueden autorizar a una misma persona, en forma sucesiva, durante más de tres meses; lo cierto es que tomando en consideración que su párrafo segundodispone una salvedad a lo instaurado en el primer párrafo, al señalarse que en caso de que existan justificaciones expresas que así lo ameriten, hemos interpretado que podrán autorizarse jornadas extraordinarias por períodos mayores a los tres meses, siempre y cuando las instancias de recursos humanos y los jerarcas de cada institución del Estado, lo realicen con estricto apego a los criterios de necesidad, razonabilidad y racionalización del gasto público. Y esta previsión es perfectamente entendible en esos términos, dado que es posible que existan situaciones especiales, en donde se solicite la autorización de una jornada extraordinaria por encima del...
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