Dictamen nº 309 de 23 de Octubre de 2019, de Superintendencia General de Valores
| Emisor | Superintendencia General de Valores |
23 de octubre del 2019
C-309-2019
Señora
María Lucía Fernández Garita
Superintendente General de Valores
Estimada señora:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a su oficio n.° C02/0, del 19 de octubre del 2018, en el que consulta si las sociedades titularizadoras y las sociedades fiduciarias creadas por la Ley de Desarrollo de un Mercado Secundario de Hipotecas con el fin de Aumentar las Posibilidades de las Familias Costarricenses de Acceder a una Vivienda Propia y Fortalecimiento del Crédito Indexado a la Inflación (Unidades de desarrollo-UD) – n.° 8507 del 28 de abril del 2006 – se encuentran o no sujetas a los procesos de intervención del Sistema Financiero, cuando se encuentren en situación de irregularidad.
A su gestión acompaña el criterio legal de la Asesoría Jurídica de la Superintendencia General de Valores (en adelante, SUGEVAL), rendido el 08 de octubre del 2018, cuya respuesta es afirmativa en aplicación de los artículos 8, letra q), y 156 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores (n.°7732, del 17 de diciembre de 1997). A su entender, a las sociedades titularizadoras y fiduciarias no las cubre la excepción contemplada en el párrafo in fine de este último numeral respecto a las entidades que participan en procesos de emisión, pues a tenor de los artículos 10 y 11 de la Ley n.° 8507, las primeras llevan a cabo una función de administración en procesos de titularización, por lo que, debe entenderse que son administradores del patrimonio objeto de la emisión y cumplen una actividad similar a las de las sociedades administradoras de fondos de inversión que administran fondos colectivos, a las que sí les aplican las normas sobre intervención, solo que las sociedades titularizadoras administran universalidades, conformadas por activos o flujos futuros, son patrimonios separados y cerrados, carentes de personalidad jurídica, cuyo flujo de caja está destinado exclusivamente al pago de los títulos valores emitidos y de los demás gastos y garantías inherentes al proceso, en la forma en que se establezca en el correspondiente contrato de emisión. A diferencia del caso de los emisores, agrega que los patrimonios de estas sociedades especiales conforme con el artículo 13 de la Ley n.° 8507 son separados del patrimonio sobre el que se realiza la emisión, sin perjuicio de que el artículo 17, letra d), de la misma ley, si bien sujeta a las sociedades titularizadoras y fiduciarias a la fiscalización de la SUGEVAL, no menciona los procesos de intervención, tan solo los de liquidación y quiebra.
Esa circunstancia lo lleva a afirmar que el patrimonio que respalda la emisión es en realidad propiedad de la universalidad, que es el vehículo de propósito especial creado para efectos de la emisión y no de la sociedad titularizadora, y en el caso de las sociedades fiduciarias, su actuación en el ámbito del Mercado de Valores no se limita a la administración de fideicomisos de titularización, sino también resulta aplicable para cualquier tipo de fideicomiso emisor de valores de oferta pública, pero siempre llevando a cabo función de administración.
Agrega que con arreglo a los artículos 6 y 7 del reglamento a la Ley n.° 8507 (Decreto Ejecutivo n.°33535-MP-MIVAH del 14 de diciembre del 2006), este tipo de sociedades están sujetas a la supervisión y fiscalización de la SUGEVAL, y aun cuando dicha normativa no se refiere al tema de la intervención, como tampoco los reglamentos del CONASSIF – Reglamento sobre procesos de titularización y Reglamento sobre sociedades fiduciarias que administren fideicomisos emisores de valores de oferta pública – el artículo 23 de la misma ley dispone la aplicación supletoria del Código de Comercio y de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, sin perjuicio, apunta, de la línea jurisprudencial de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia – de la que cita las sentencias números 1000-F-S1-2010 y 1352-A-S1-2013 – que se ha mostrado estricta en relación con los alcances de las potestades de reglamentación derivadas, considerando que ni la Ley n.° 8507, ni la Ley n.°7732, se refieren directamente a la intervención de este tipo de sociedades.
Concluye, señalando que las aludidas sociedades no son emisores, sino sociedades que representan y administran emisiones particulares en las que se utilizan vehículos de propósito especial, que tienen una naturaleza distinta y entran más bien en la categoría del resto de entidades supervisadas y fiscalizadas.
Por otro lado, considerando las competencias interventoras del Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF) que le atribuye la Ley Reguladora del Mercado de Valores en la materia, se estimó oportuno otorgarle audiencia del asunto consultado, y mediante oficio PDC-0057-2019, del 11 de junio del 2019, indicó que comparte la posición de la SUGEVAL y no tiene observaciones que agregar, más allá de estimar “prudente y razonable la recomendación de efectuar la consulta, con el fin de que las actuaciones tanto de la SUGEVAL como del CONASSIF respecto a eventuales casos de intervención de sociedades titularizadoras y/o sociedades fiduciarias creadas de conformidad con la Ley 8507, se realicen dentro del parámetro de legalidad que rige la materia.”
A partir de lo expuesto, procede analizar primero la naturaleza jurídica y la función sustantiva de las llamadas sociedades titularizadoras y las sociedades fiduciarias (A); seguido del alcance de las normas que regulan el procedimiento de intervención del sistema financiero a cargo del CONASIFF y así poder determinar si en atención a las características especiales de ese tipo de sociedades pueden ser consideradas entidades supervisadas y les resulta aplicable o no dicha normativa (B).
Lo anterior, no sin antes ofrecer las disculpas del caso por la dilación en emitir el presente pronunciamiento motivada en el alto volumen de trabajo que le corresponde atender a esta oficia como parte de sus labores ordinarias.
CONCEPTO, NATURALEZA JURÍDICA & FUNCIÓN DE LAS SOCIEDADES TITULARIZADORAS Y LAS SOCIEDADES FIDUCIARIAS
Efectivamente, según se indica en la consulta, las sociedades fiduciarias y titularizadoras están reguladas, en primer lugar, por la citada Ley de Desarrollo de un Mercado Secundario de Hipotecas (n.° 8507), en los artículos 10 y 11, respectivamente:
“Artículo 10.-Sociedades fiduciarias. Las entidades miembros del Sistema Bancario Nacional, las financieras, las mutuales y el Banco Hipotecario de la Vivienda (Banhvi), podrán constituir sociedades fiduciarias, con el fin de facilitar la estructuración de procesos de titularización hipotecaria y poder realizar una mejor separación de los riesgos de dichos procesos y de los riesgos propios de la intermediación financiera.
Las sociedades fiduciarias tendrán, como objeto social exclusivo, la constitución y administración de fideicomisos de cualquier tipo. Estas sociedades se constituirán como sociedades anónimas, cuyo objeto exclusivo será la administración de activos en propiedad fiduciaria, según las condiciones de cada fideicomiso. Las operaciones y la contabilidad deberán ser totalmente independientes de la institución a la que pertenezcan.” (El subrayado no es del original).
“Artículo 11.-Objeto social. Las sociedades titularizadoras tendrán, como objeto social, la titularización de cualquier tipo de activo y/o flujos futuros. Las sociedades a que se refiere este título se constituirán como sociedades anónimas, cuyo objeto será la adquisición de los activos o derechos sobre flujos futuros y la emisión de títulos de deuda, de corto o largo plazos. Cada emisión se administrará en patrimonios separados del patrimonio común de la sociedad titularizadora.
Las entidades miembros del Sistema Bancario Nacional, las financieras, las mutuales y el Banhvi podrán constituir sociedades titularizadoras. Estas entidades también podrán invertir en acciones de sociedades titularizadoras.” (El subrayado no es del original).
En tanto que el reglamento a la Ley n.° 8507 (Decreto Ejecutivo n.°33535-MP-MIVAH), las define así en sus artículos 6 y 7:
“Artículo 6º-Sociedades Fiduciarias. Las sociedades fiduciarias constituidas de conformidad con la ley, este reglamento y demás normativa reguladora del mercado de valores, debidamente autorizadas por la SUGEVAL, se regirán supletoriamente por lo establecido para las sociedades anónimas en el Código de Comercio.
Cada sociedad deberá mantener sus operaciones y contabilidad en forma totalmente independiente de la institución a la que pertenezcan.
Estas sociedades deberán disponer en todo momento de un capital mínimo inicial, suscrito y pagado, establecido reglamentariamente por el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (CONASSIF), suma que podrá ser ajustada por la SUGEVAL en función de los riesgos asumidos por el volumen administrado, así como por la evolución del Índice de Precios al Consumidor.
Las sociedades fiduciarias se encargan de la constitución y administración de fideicomisos de titularización hipotecaria y de otros fideicomisos que determine la SUGEVAL. Tendrán como objeto social exclusivo la constitución y administración de fideicomisos. Estas sociedades estarán sometidas a la normativa prudencial, sancionatoria y de remisión de información periódica de la SUGEVAL, y operarán de conformidad con los lineamientos que ésta establezca, así como de conformidad con la normativa mencionada en el primer párrafo del presente artículo, y deberán estar autorizadas e inscritas en el Registro Nacional de Valores e Intermediarios.” (El subrayado no es del original).
(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 38429 del 21 de abril del 2014)
“Artículo 7º-Objeto único de las sociedades titularizadoras. De conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 12 de la Ley 8507, las sociedades titularizadoras tendrán objeto único la titularización de hipotecas y de otros activos que determine la SUGEVAL, que incluye la...
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