Dictamen nº 322 de 24 de Noviembre de 2015, de Municipalidad de Puntarenas
| Emisor | Municipalidad de Puntarenas |
C-322-2015
24 de noviembre del 2015
Licenciado
Luis Alberto Gamboa Cabezas
Auditor Interno a.i.
Municipalidad de Puntarenas
Estimado señor:
Con aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio DAI-63-05-15, del 11 de mayo de 2015, mediante el cual solicita nuestro criterio sobre aspectos relacionados con los funcionarios ad honorem y funcionarios de hecho en las municipalidades. Concretamente se plantean las siguientes interrogantes:
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¿Qué condiciones y requisitos se requieren para el nombramiento de funcionarios bajo la modalidad âAd Honoremâ en el régimen municipal?
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¿Qué condiciones y requisitos se requieren para declarar funcionarios de hecho, en el régimen municipal, conforme a lo establecido en el artÃculo 115 de la Ley General de Administración Publica No. 6227?
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¿Cuáles son los deberes y responsabilidades que recaen sobre el funcionario de Hecho y âAd Honoremâ?
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¿Puede un (a) Alcalde (sa) nombrar a un (a) asesor(a) bajo las anteriores modalidades en forma verbal y sin establecer formalmente funciones, deberes y responsabilidades, es decir, en forma discrecional?
Teniendo en cuenta que los asuntos objeto de consulta ya han sido analizados ampliamente por este Ãrgano Asesor, a efectos de evacuar las interrogantes planteadas serán consideraos los principales pronunciamientos sobre la temática.
I. SOBRE EL CONCEPTO DE SERVIDOR PÃBLICO
Conviene tener presente que la Ley General de Administración âN°6227, del 02 de mayo de 1978- en su artÃculo 111 establece un concepto amplio de funcionario público. Al respecto dispone ese numeral:
âArtÃculo 111.-
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Es servidor público la persona que presta servicios a la Administración o a nombre y por cuenta de ésta, como parte de su organización, en virtud de un acto válido y eficaz de investidura, con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.
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Aeste efecto considéranse equivalentes los términos "funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público" y demás similares, y el régimen de sus relaciones será el mismo para todos, salvo que la naturaleza de la situación indique lo contrario.
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No se consideran servidores públicos los empleados de empresas o servicios económicos del Estado encargados de gestiones sometidas al derecho común.â
Esa norma debe ser concordada con el artÃculo 2 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento IlÃcito en la Función Pública â Ley N° 8422, del 06 de octubre de 2004-, que dispone:
âArtÃculo 2ºâServidor público. Para los efectos de esta Ley, se considerará servidor público toda persona que presta sus servicios en los órganos y en los entes de la Administración Pública, estatal y no estatal, a nombre y por cuenta de esta y como parte de su organización, en virtud de un acto de investidura y con entera independencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva. Los términos funcionario, servidor y empleado público serán equivalentes para los efectos de esta Ley.
Las disposiciones de la presente Ley serán aplicables a los funcionarios de hecho y a las personas que laboran para las empresas públicas en cualquiera de sus formas y para los entes públicos encargados de gestiones sometidas al derecho común; asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurÃdicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier tÃtulo o modalidad de gestión.â
De acuerdo con las normas citadas es posible identificar cuatro caracterÃsticas esenciales del concepto de servidor público:
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Se trata de una persona fÃsica que presta servicios en la Administración Pública, tanto estatal como no estatal. Ese servicio es prestado a nombre y por cuenta de los órganos o entes de los cuales forma parte.
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Existencia de un acto válido y eficaz de investidura.
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No es indispensable la existencia del carácter imperativo, representativo, remunerado, permanente o público de la actividad respectiva.
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Se equiparan los conceptos de"funcionario público", "servidor público", "empleado público", "encargado de servicio público.
En palabras del jurista costarricense Eduardo Ortiz Ortiz, debemos entender que, en sentido amplio, el servidor público es aquel âque presta un servicio a nombre y por cuenta de un ente público. Cuando se pone en relación con la oficina pública dicho concepto puede expresarse diciendo que es servidor público la persona legalmente encargada de ejercer las competencias públicas.â
Teniendo en cuenta las consideraciones realizadas pasaremos a analizar los puntos objeto de la presente consulta.
II. SOBRE EL FUNCIONARIO AD HONOREM
De la lectura de los artÃculos citados de Ley General de Administración Pública y de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento IlÃcito en la Función Pública, se colige que el funcionario ad honorem debe ser considerado también como un servidor público en la medida en que esa categorÃa es independiente de que la actividad o servicio prestado sea remunerado o no. Consecuentemente, debemos entender que con excepción del salario, los funcionarios ad honorem tienen los mismos derechos y obligaciones que cualquier servidor público y prestan, al igual que estos, un servicio a nombre y por cuenta de la Administración.
Conforme explica AgustÃn Gordillo, âlos funcionarios designados «ad honorem» gozan de las facultades y tienen a su cargo las responsabilidades inherentes al cargo que desempeñan; vale decir, que son titulares de los derechos y sujetos de las obligaciones inherentes a la función pública que cumplen, con las modalidades propias de la naturaleza de su situación de revista.â
El funcionario ad honorem serÃa en este criterio aquel que debe cumplir con algún cometido o trabajo; âtales designaciones deben ser adecuadamente ponderadas, puesto que la falta de retribución puede...
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