Dictamen n° 252 de 20 de Setiembre de 2001, de Ministerio de Agricultura y Ganadería

EmisorMinisterio de Agricultura y Ganadería

C-252-2001

20 de septiembre del 2001

Ingeniero

Constantino González Maroto

MINISTRO a.i.

Ministerio de Agricultura y Ganadería

Estimado señor:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, me refiero a su oficio No. DM-080-2001 de fecha 24 de enero del 2001, por el que solicita el criterio técnico jurídico de la Procuraduría General en relación con el siguiente aspecto:

"Puede un Ministro de Gobierno, actuando en su condición de tal, comparecer ante Notario Público para los efectos de la constitución de una Fundación o en su defecto puede el Estado a través de los procedimientos respectivos participar como socio fundador de una Fundación".

Para lo anterior, transcribe en su oficio el criterio jurídico externado por la Asesoría Legal del Ministerio de Agricultura y Ganadería, la que opinó de la siguiente forma:

"En cuanto al punto consultado, debemos considerar que las atribuciones de un Ministro de Gobierno están expresamente contempladas en nuestra Constitución Política, en su artículo 140 y en lo dispuesto en el artículo 28 de la Ley General de la Administración Pública, en los cuales no se logra precisar ni determinar la facultad que podría tener un Ministro para que en esa condición comparezca a suscribir la constitución de una Fundación, aspecto éste que tampoco se encuentra previsto o determinado en la Ley de Fundaciones No. 5338 del 28 de agosto de 1973 y sus reformas.

Adicionalmente debe tenerse presente, que la Administración y sus agentes, actúan sometidos al conocido principio de legalidad administrativa, previsto en el artículo 11 de nuestra Constitución Política y mismo numeral de la Ley General de la Administración Pública, el cual establece que solo se pueden realizar aquellos actos o prestar aquellos servicios públicos que autorice el ordenamiento jurídico y como depositarios de la autoridad, los funcionarios públicos no pueden arrogarse facultades que la Ley no les concede.

En ese hilo conductual, se establece entonces que lo no expresamente permitido por norma jurídica, debe entenderse prohibido o no susceptible de ser realizado, por lo cual en forma sucinta, esta Asesoría considera que por aplicación de las disposiciones mencionadas, u Ministro de Gobierno no puede comparecer ante Notario Público, en su condición de tal, sea como Ministro en ejercicio de su cargo, a constituir una persona jurídica de naturaleza privada, en el caso mencionado, una Fundación.

En cuanto a sí el Estado podría participar como socio fundador de una Fundación, a través del cumplimiento de los procedimientos correspondientes, esta Asesoría considera que si existiría fundamento legal que permite tal posibilidad, pues el Estado como tal es sujeto de derecho per se, de conformidad con las disposiciones legales existentes en nuestro sistema y estaría facultado para participar en la constitución de toda clase de personas jurídicas, lo que encontramos por ejemplo plasmado en la Ley de Sociedades Anónimas Laborales No. 7407 de 3 de mayo de 1994 y su reforma, mediante Ley No 7668 de 9 de abril de 1997, en que se permite la participación del Estado en esta clase de Sociedades y en criterios de la Procuraduría General de la República, respecto de asociaciones y sociedades, entre otros en los dictámenes números C-92-91 de 3 de junio de 1991, C-004-96 del 11 de enero de 1996 y el C-074-96 del 26 de noviembre de 1996. Adicionalmente esta Asesoría tiene conocimiento de la participación del estado en la constitución de Fundaciones, referencialmente en cuanto a la Fundación del Servicio Civil y la Fundación FITTACORI, razón por la cual si es posible que el Estado pueda comparece como socio fundador en la constitución de una Fundación, siendo para ello necesario que comparezca como tal el Procurador General de la República, en su condición de representante para este fin del Estado"

Una vez claro lo anterior, procedemos entonces a dar respuesta a su gestión en los siguientes términos:

I.-

SOBRE LA POSIBILIDAD DE QUE UN MINISTRO DE GOBIERNO COMPAREZCA ANTE NOTARIO PUBLICO PARA CONSTITUIR UNA FUNDACION

En relación con este tema, somos coincidentes con lo advertido por la Asesoría Legal del Ministerio de Agricultura y Ganadería, en el sentido de que por el mismo principio de legalidad al cual están sometidos los funcionarios públicos y la misma Administración Pública (principio constitucional y legal que será desarrollado con más precisión en el apartado II siguiente), es dable afirmar que los señores Ministros de Gobierno, efectivamente, no cuentan con autorización normativa legal alguna de carácter general que los faculte a priori a comparecer en esa condición ante un Notario Público, con el fin de constituir una Fundación en los términos que prevé la Ley de Fundaciones No. 5338 de 28 de agosto de 1973

Tal y como se desarrollará y analizará en el siguiente apartado II de este dictamen, ello le corresponde realizarlo a aquellas entidades públicas que cuenten, de manera previa y necesaria, con una norma jurídica habilitante o de autorización que así lo disponga expresamente.

Tratándose del Estado, una vez obtenida dicha autorización legal mediante la cual se le autoriza a constituirse en fundador de una Fundación, le correspondería entonces comparecer a la suscripción de la respectiva escritura pública de constitución, como su representante legal, al Procurador General de la...

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