Dictamen n° 228 de 22 de Octubre de 2013, de Municipalidad de Pérez Zeledón

EmisorMunicipalidad de Pérez Zeledón

22 de octubre, 2013

C-228-2013

Licda.

Vera Violeta Corrales Blanco

Municipalidad de Pérez Zeledón

Alcalde

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta al oficio OFI-2308-10-DAM.

En su oficio OFI-2308-10-DAM, la Alcaldía de Pérez Zeledón consulta sobre la procedencia de que un regidor propietario de la Municipalidad conserve su puesto como funcionario remunerado de esa corporación. Asimismo, consulta si existe una incompatibilidad total entre el cargo de regidor y la condición de funcionario público, aunque se encuentre destacado en otra administración pública.

En este sentido, la Alcaldía requiere que se determine, conforme con el Código Municipal, si existe una incompatibilidad entre el carácter de regidor y el de funcionario de planta de la Municipalidad y como debe proceder el funcionario municipal que sea electo para el cargo de regidor. Finalmente, se consulta si la violación de esa incompatibilidad implicaría la cancelación de la credencial como regidor.

Luego en su oficio OFI-2308-10-DAM, la Alcaldía manifiesta que, de existir las incompatibilidades acusadas, estimaría que serían contrarias al derecho de las personas al acceso a los cargos públicos.

En cumplimiento de lo que dispone el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ha adjuntado el criterio jurídico N.° OPJ-018-10-PST en el cual se concluye que no existe incompatibilidad entre el cargo de regidor y la condición de funcionario municipal, siempre y cuando solamente perciba una remuneración. Además indica que sería también procedente otorgarle un permiso sin goce de salario al funcionario para que ejerza el cargo electo.

Con el objeto de atender la consulta planteada, se ha estimado oportuno abordar los siguientes extremos: a. El Tribunal Supremo de Elecciones tiene una competencia exclusiva y prevalente en la materia de incompatibilidades de funcionarios electos popularmente. b. La consulta es inadmisible.

A. EL TRIBUNAL SUPREMO DE ELECCIONES TIENE UNA COMPETENCIA EXCLUSIVA Y PREVALENTE EN LA MATERIA DE INCOMPATIBILIDADES DE FUNCIONARIOS ELECTOS POPULARMENTE

En nuestro medio existe un derecho de los ciudadanos a acceder a los cargos públicos o a la función pública en condiciones igualdad. (Ver voto de la Sala Constitucional N.° 15254-2012 de las 15:05 horas del 31 de octubre de 2012)

Sin embargo, lo cierto es que el ejercicio de los cargos públicos y de la función pública en general, conlleva además el cumplimiento de determinados deberes de incompatibilidad impuestos por la Ley en cada caso.

A diferencia de los requisitos y causas de inelegibilidad, las incompatibilidades no estorban a que la persona pueda ser asumir el cargo o función, pero constituyen deberes – normalmente de prohibición – que condicionan el ejercicio del cargo y por tanto la permanencia de la persona en él.

Efectivamente, en la Opinión Jurídica OJ-102-2002 de 8 de julio de 2002, que reitera lo dicho en la OJ-88-2002 de 10 de junio de 2002, este Órgano Superior Consultivo se refirió al instituto de la incompatibilidad indicando que éste se relaciona con la imposición de limitaciones para el ejercicio y permanencia de la persona en el cargo.

“Asimismo, el legislador puede establecer que el puesto resulta incompatible con el desempeño de determinadas actividades públicas o privadas o en relación con determinado puesto. Lo que implica que aún en el supuesto de que la persona ostente las condiciones de elegibilidad legalmente establecidas, al existir una causa de incompatibilidad, tendrá una limitante para el acceso o la permanencia en cierto puesto.”

Luego la incompatibilidad supone una prohibición al funcionario de ejercer otra actividad o de ocupar otros cargos o puestos en el sector público o privado según sea el caso. Al decir de Cabanellas, las incompatibilidades implican la exclusión natural de determinadas actividades o la posibilidad de ejercer otros cargos o puestos. (Ver CABANELLAS, GUILLERMO. DICCIONARIO JURÍDICO ELEMENTAL. Heliasta, Buenos Aires, 2008, P. 194)

Debe insistirse. Por tratarse de una limitación a derechos y libertades, las incompatibilidades constituyen una materia reservada a la Ley. Al respecto, debe citarse el dictamen C-57-2013 de 8 de abril de 2013:

“De lo anterior, se desprende claramente que cualquier prohibición o incompatibilidad para ocupar un cargo público, debe necesariamente estar regulada en la ley, lo cual resulta de vital importancia para el tema consultado.

Si realizamos la lectura del artículo 127 del Código Municipal en lo que se refiere al Alcalde, únicamente establece la prohibición para sus cónyuges o parientes en línea directa o colateral, hasta tercer grado inclusive. En otras palabras, no se establece expresamente el caso de la o el conviviente de hecho, motivo por el cual en virtud del principio de reserva legal ya comentado, no podrían hacerse extensivos los alcances de dicha norma a supuestos distintos a los contemplados.

Debe tomarse en consideración que por tratarse de la restricción a un derecho fundamental, como es el derecho a ocupar cargos públicos, la interpretación que se haga de las normas jurídicas debe realizarse de manera restrictiva, y por lo tanto, debemos descartar que el artículo 127 del Código Municipal contemple el caso de las parejas de hecho, pues se refiere expresamente al “cónyuge” o a los “parientes”, entendidos éstos últimos por consanguineidad o afinidad como indicamos.

No obstante lo anterior, debemos señalar que ello no significa que el Alcalde no tenga un deber de abstención y una prohibición expresa para interferir en el nombramiento de su compañera sentimental. Sin bien tal prohibición no está contemplada en los supuestos del artículo 127 del Código Municipal, lo cierto es que los principios constitucionales que informan la función pública, sea imparcialidad, objetividad, transparencia, eficiencia, eficacia y probidad, exigen que los funcionarios públicos actúen en protección del interés público. Por lo anterior, no es admisible que un Alcalde, aprovechándose de su posición, influya o intente influir para que se nombre a su compañera sentimental en un puesto municipal. Lo anterior, constituiría una violación del deber de probidad, regulado en el artículo 3 del Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la...

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