C-432-2007
3 de diciembre de 2007
Señor
Álvaro Alvarado Ocampo
Órgano Director
Municipalidad de Puntarenas
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su oficio n.° P-SJ-525-08-07, del 30 de agosto del año en curso, por medio del cual nos transcribe el acuerdo tomado por el Concejo Municipal de esa corporación territorial, en la sesión ordinaria n.° 127, celebrada el 10 de agosto del 2007, artículo 3°, inciso C, y que a su vez procedemos a citar literalmente:
“Aprobar en todas sus partes las recomendaciones de la Opción A., que dice: Para que el Concejo Municipal pueda anular el acto por si mismo, optando por acudir a la vía de la declaración de nulidad absoluta, evidente y manifiesta que regula el Artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública. Por lo que se nombra al Señor XXX, Administrador Tributario como órgano Director Unipersonal para la resolución de estos casos. Y se solicita al Concejo Municipal de Distrito de Monteverde el envío de los expedientes administrativos lo antes posible. Se somete a votación el acuerdo tomado este es APROBADO UNANIME. Se somete a votación la aplicación del Artículo 45 del Código Municipal es DEFINITIVAMENTE APROBADO”.
Asimismo, se solicita nuestro dictamen para la declaratoria de nulidad de los siguientes acuerdos tomados por el Concejo Municipal del Distrito de Monteverde referentes a unas patentes de licores otorgadas, supuestamente, de manera indebida por dicho Consejo:
“Número 03 tomado en la Sesión Ordinaria número 315, celebrada el día 01 de agosto del 2006.
Acuerdos tomados en las Sesiones números 126 de fecha 08 de julio del año 2003, número 154 de fecha 16 de diciembre del año 2003, número 164 de fecha 09 de marzo del año 2004 y la número 174 de fecha 18 de mayo del año 2006.
Igualmente las Sesiones número 156 de fecha 13 de enero del año 2004 y la número 160 de fecha 10 de febrero del año 2004, mediante los cuales el Concejo Municipal de Distrito de Monteverde, otorgo (sic) patentes especiales de licores.”
Al efecto se remiten junto con su gestión una serie de documentos, como por ejemplo, las fotocopias certificadas del informe del Departamento de Servicios Jurídicos n.° P-SJ-479-08-07, del 10 de agosto del 2007, suscrito por la Licenciada Yorleny Villegas Ovares, Abogada Municipal a.i., en el que se manifiesta: “(…) el honorable Concejo Municipal puede considerar las siguientes opciones: a)- El Concejo Municipal puede anular el acto por sí mismo, optando por acudir a la vía de la declaración de nulidad absoluta, evidente y manifiesta que regula el artículo número 173 de la Ley General de la Administración Pública. b)- De no estimarse que el vicio adquiera las características de evidente y manifiesta, entonces cabe acudir a la vía jurisdiccional a través del proceso de lesividad que contempla el artículo 183 de la Ley General de la Administración Pública (…) No obstante lo anterior, esta asesoría jurídica, para poder referirse a los casos en concreto, debe revisar y analizar en forma separada, y para ellos es necesario contar con los expedientes administrativos, por lo tanto se recomienda con todo respeto, se solicite al Concejo Municipal del Distrito de Monteverde, el traslado de dichos expedientes, en el menor tiempo posible”.
También el oficio original SM-555-2007, del 14 de agosto del 2007, suscrito por la señora Marielos Marchena Hernández, Secretaria del Consejo Municipal, en donde se acuerda por unanimidad aprobar el informe del Departamento de Servicios Jurídicos n.° P-SJ-479-08-07 recién citado.
Asimismo, la copia del oficio SM-234-2007, del 10 de abril del 2007, suscrito también por la señora Marchena Hernández, en el cual se pone en conocimiento de la Alcadesa Municipal lo acordado por el Concejo Municipal en la sesión ordinaria n.° 96, celebrada el día 30 de marzo del 2007, en sus artículo 5°, inciso B, indicándose al efecto: “SE ACUERDA: Aprobar en todas sus partes el dictamen vertido por la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos, de acuerdo a sus recomendaciones”. Dicho dictamen, suscrito por los señores regidores Roberto Cortés Arias, Alberto Morales Arguello y Franklin López Ramírez, recomendó: “1. Trasladar el expediente a la Administración, para que a través del Departamento de Servicios Jurídicos de esta Municipalidad, conforme al ordenamiento jurídico y con el debido proceso, se tomen las acciones inmediatas, tendiente a la eventual nulidad de los acuerdos tomados por el Concejo Municipal de Distrito de Monteverde y que dieron origen al otorgamiento de las patentes de licores Nos. 81, 82, 83, 110, 126 y 105 del Distrito de Monteverde, por no ser este Concejo Municipal de Distrito, competente para dicho otorgamiento, o en su caso, las acciones a seguir para hacer efectivo el principio de legalidad con dichas patentes (…) 2. Comunicar al Concejo Municipal de Distrito de Monteverde eliminar la práctica de conceder patentes de licores, por no ser competentes para ello (…)”.
De igual forma, se remiten las copias del informe DFOE-SM-1312, del 30 de junio del 2006 de la División de Fiscalización Operativa y Evaluativa del Área de Servicios Municipales, suscrito por la Licenciada Hady Mena Bonilla, Gerente a.i. del área, en el cual se remite el informe n.° DFOE-SM-107/2006, sobre las concesiones de las patentes especiales de licores, y donde se concluye que: “Sobre el particular se determinó que no obstante que el mencionado artículo 7 de la Ley de incentivos turísticos, señala que serán las municipalidades las que otorgarán patentes de licores a las empresas que brinden servicios de hotelería, ese Concejo Municipal de Distrito, otorgó seis patentes especiales de licores, amparadas a contratos de incentivos turísticos (…), lo cual resulta improcedente ya que dicho acto no es competencia del Concejo Municipal de Distrito de Monteverde sino de la Municipalidad de Puntarenas (…)”.
Finalmente se remiten copias del Dictamen n.° C-226-2005 de la Procuraduría General de la República, fechado del 20 de junio del 2005, dirigido a la secretaria del Concejo Municipal del distrito de Monteverde, en el que se indica la imposibilidad para emitir el dictamen que prescribe el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en virtud de la falta de competencia de dicho órgano colegiado para decretar la eventual nulidad absoluta, evidente y manifiesta del acto de otorgamiento de una patente especial de de licores, debido a la incompetencia de los Concejos Municipales de Distrito para otorgar de manera definitiva y permanente este tipo de patentes. Asimismo se recomienda poner en conocimiento de este asunto a la Municipalidad de Puntarenas para que sea ella la que determine las acciones legales pertinentes.
Es claro, entonces, del contenido de su solicitud y de la documentación que se nos adjunta, que el requerimiento de nuestro dictamen resulta prematuro y contrario, como veremos a continuación, al artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, n.° 6227 del 2 de mayo de 1978 y sus reformas (en adelante LGAP), por los motivos que a continuación se detallan.
I. LA SOLICITUD DEL DICTAMEN DEBE PROVENIR DEL ÓRGANO COMPETENTE PARA DECLARAR LA NULIDAD ASBOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA: EL CONCEJO MUNICIPAL.
Esta Procuraduría General de la República ha señalado, en reiteradas ocasiones, que tratándose de las corporaciones municipales que pretendan declarar en sede administrativa la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto declaratorio de derechos subjetivos, la competencia para decidir acerca del inicio de un procedimiento administrativo, tramitarlo o bien delegar su tramitación en un órgano director – que en tesis de principio, debe recaer en la persona del secretario del Concejo, como se explica de seguido –, y dictar el acto final, corresponde al Concejo Municipal, por ser éste el máximo jerarca administrativo de esa organización municipal, de conformidad con el párrafo segundo del artículo 173 de la LGAP.
Con la salvedad de los actos declaratorios de derechos en materia de personal o de empleo, pues en estos casos, es el Alcalde el órgano competente para ejercitar la potestad de revisión de oficio que consagra el referido artículo 173 (ver pronunciamientos n.° 457-2006, del 10 de noviembre del 2006 y n.° C-194-2007, del 13 de junio del 2007).
En ese sentido se ha pronunciado esta Procuraduría en reiteradas ocasiones al señalar:
“II.-
El órgano competente para iniciar el procedimiento de rigor es el Concejo Municipal.
Lamentablemente, no podemos emitir dictamen favorable por existir un vicio en la competencia del órgano que decidió el inicio del procedimiento, según explicaremos a continuación.
De conformidad con la jurisprudencia administrativa de esta Procuraduría General, se ha determinado que el órgano competente para tomar la decisión final, como máximo jerarca administrativo, es el que puede nombrar al órgano director e iniciar así el procedimiento de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, en sede administrativa” (Dictamen C-263-2001, del 1° de octubre del 2001).
“A partir de todo lo expuesto anteriormente, debe concluirse que el órgano competente para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto administrativo municipal declaratorio de derechos, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, es el Concejo Municipal." (Dictamen C-093-2001, de 28 de marzo del 2001)”.
Por otra parte, esta Procuraduría también se ha referido en relación con el órgano competente para solicitar el dictamen preceptivo ante esta instancia, concluyendo que de conformidad con el artículo 173 de la LGAP y el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (n.° 6815, del 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), dicha competencia le corresponde al mismo Concejo Municipal. Así se indicó en el dictamen n.°...
