Dictamen n° 426 de 08 de Diciembre de 2005, de Banco Popular y Desarrollo Comunal
| Emisor | Banco Popular y Desarrollo Comunal |
C-426-2005
8 de diciembre de 2005
Licenciado
Gerardo Porras Sanabria
Gerente General Corporativo
Banco Popular y de Desarrollo Comunal
S. O.
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° GGC-1256-2005 de 2 de septiembre último, mediante el cual consulta en relación con el Reglamento a la Ley de Reestructuración de la Deuda Pública y la posibilidad de invertir en el mercado secundario.
Señala Ud. en su consulta que la Contraloría General de la República, ante consultada formulada por PROCOMER, emitió el oficio FOE-FEC-955 de 17 de diciembre de 2004, en el que concluyó que los entes sujetos a la Ley N° 8299 no están facultados para invertir sus recursos en fondos de inversión, en tanto ello implicaría incurrir en costos de administración e intermediación y participación indirecta en la compra y venta de títulos valores en el mercado secundario. Criterio que estima el consultante se funda en información errónea proporcionada por el Ministro de Hacienda. Relata que el Gerente General del Banco Nacional de Costa Rica solicitó a la Contraloría General revisar dicho criterio, ante lo cual el Organo Contralor emitió el oficio N° FOE-FEC-420 de 27 de mayo de 2005. Posteriormente, el Poder Ejecutivo emite el Decreto N° 32546 que permite la participación de los Bancos del Estado y del Banco Popular en el mercado secundario, en condiciones que califica de limitativas a la autonomía funcional y administrativa de la entidad. En orden a la Ley N° 8299 agrega la consulta que, de acuerdo con la Exposición de Motivos del proyecto de Ley, no se pretendía impedir la inversión en el mercado secundario. Luego, el artículo 6 de dicha Ley restringe solamente a los entes y órganos públicos a que si efectúan inversiones en valores emitidos por el Estado deben realizarlas mediante compra directa en el Banco Central de Costa Rica o en el Ministerio de Hacienda sin costo alguno de comisión, intermediación, descuento o premio, lo cual se traduce en un beneficio para dichas entidades u órganos. Por lo que se afirma que la interpretación hecha por la Contraloría no se conforma con el fin de la Ley. Considera, además, que el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores permite que se utilicen los servicios de cualquier puesto de bolsa, sea público o privado, en su condición de intermediario bursátil a fin de que los entes públicos realicen sus inversiones, lo que comprende la participación en los fondos de inversión. En ese sentido, señala que la inversión de las entidades bancarias en fondos de inversión se concibe como una actividad bancaria de carácter ordinario, que resulta indispensable para obtener rendimientos adecuados de los recursos invertidos por terceras personas, por lo que esa actividad se rige por el derecho privado y no le resulta aplicable el artículo 6 de la Ley de Reestructuración. Con base en su Ley de creación y el artículo 55 antes citado, opina que resulta incorrecto someter a los lineamientos de la Ley de Reestructuración de la Deuda Pública a las sociedades que se han creado, porque se desnaturaliza el régimen jurídico.
En cuanto al Decreto N° 32546-H sostiene que su ámbito está referido a las inversiones que hagan las instituciones públicas en valores emitidos por el Ministerio de Hacienda o por el Banco Central. Las cuotas de participación de un Fondo de Inversión no pueden ser consideradas como ese tipo de instrumentos. Ello porque las cuotas de participación son una representación alícuota de la propiedad de un fondo que hace sus inversiones de conformidad con un prospecto específico. El inversionista es dueño, no de los títulos en que invierte el Fondo, sino de una parte del Fondo de que se trata. Por lo que asimilar el cobro de la comisión de administración que cobra la Sociedad Administradora de Fondos de Inversión con la comisión del artículo 6 es, en su criterio, un error de interpretación. Estima que por su naturaleza de ente no estatal, la Ley de Reestructuración de la Deuda Pública y su Reglamento no resultan aplicables al Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Como tampoco le resultan aplicables las directrices que se dicten para disminuir el déficit del Estado. En cuanto al Decreto, agrega que no contiene ninguna aclaración sobre el pago de la comisión de administración de los Fondos de Inversión, presumiblemente porque el Ministerio de Hacienda ha sostenido que las instituciones cubiertas por la Autoridad Presupuestaria no pueden invertir en fondos. No obstante, opina que del Decreto se puede inferir que la Ley de Reestructuración de la Deuda Pública lo que prohibía es el pago de comisiones en el mercado primario, por lo que sería factible a las instituciones no cubiertas por la Autoridad Presupuestaria invertir en Fondos de Inversión y pagar la comisión por ese servicio. El Decreto imposibilita a las entidades que no tienen normativa específica que las regule en el mercado secundario de valores a participar en el mercado secundario, porque están obligadas a comprar en ventanilla sus inversiones.
Concluye señalando que interpretar que el artículo 6 de la Ley N° 8299 se aplica al Banco Popular y a sus sociedades “generaría roces de inconstitucionalidad al imponer por norma legal un impedimento para el cumplimiento de sus fines, aparte de que, como se dijo, no se le dio audiencia en el proceso de formación de la Ley”. Agrega que el Decreto N° 32546 no le resulta aplicable.
Adjunta Ud. el criterio de la Consultoría Jurídica, oficio N° PCJ-431-05 de 3 de marzo anterior, que contiene la argumentación jurídica del oficio de consulta. Asimismo, se remite el oficio SFIAL-40-05 de 23 de agosto del año en curso. En este oficio se indica que la Ley de Reestructuración sólo se aplica a inversiones que hagan las instituciones públicas en valores emitidos por el Ministerio de Hacienda o el Banco Central, situación en que no se encuentran las cuotas de participación. Se agrega que el Decreto N° 32546 posibilita que las instituciones públicas financieras, satisfechos una serie de requisitos, puedan comprar en el mercado secundario valores emitidos por el Estado. Dicho Decreto parte de que el sector público es uniforme, lo que no es correcto. Es por ello que, estima, al Banco Popular no se le aplica la Ley de Reestructuración de la Deuda Pública ni su Reglamento. Así como que la Ley lo que prohibía era el pago de comisiones en el mercado primario, por lo sería factible a las entidades no cubiertas por la Autoridad Presupuestaria invertir en Fondos de Inversión y pagar la comisión por ese servicio. Se agrega que desde la perspectiva de los mercados de valores, la necesaria incidencia y participación que hace un emisor en la determinación de los precios de la negociación no parece ser correcta.
Además, se adjunta el memorando por medio del cual la Junta Directiva de Popular Valores Puesto de Bolsa S. A comunica a la Gerencia General Corporativa el acuerdo de solicitud de consultar a la Procuraduría si “se está fuera del alcance de la aplicación de la Ley 8299 –Ley de Reestructuración de la Deuda Pública-“. Para dicho efecto, se remite el criterio legal de un bufete privado. Al efecto, es necesario recordar que el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica establece como requisito para consultar el acompañar a la consulta el criterio “de la asesoría legal respectiva”. Requisito que en el caso del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, que consulta por sí y por sus sociedades, implica acompañar el criterio de la Consultoría Jurídica o, en su caso, de la Asesoría legal de la sociedad concernida.
Mediante oficio ADPb-2229-2005 de 20 de septiembre siguiente, la Procuraduría concedió audiencia a la Tesorería Nacional a efecto de que se pronunciara sobre la consulta.
En oficio N° TN-2005-2005 de 1 de noviembre siguiente, recibido el 9 del mismo mes, la Tesorería Nacional evacua la audiencia de mérito. Es criterio de la Tesorería que la consulta mezcla dos temas diferentes y los relaciona con el Decreto N° 32546. En orden al Decreto, se indica que a partir del artículo 6 de la Ley de Reestructuración de la Deuda Pública realiza una priorización para la inversión que los entes públicos realizan en valores del Gobierno. El Decreto indica que los bancos que invierten en valores del Gobierno deben hacerlo por medio de las subastas que organiza el Gobierno o por medio de las ventanillas electrónicas que se publican mediante los canales oficiales del mercado bursátil y en segunda instancia, en el mercado secundario. La modificación de fondo con respecto al Decreto anterior es que se permite el acceso al mercado secundario para los bancos públicos. Por lo que estima que se da mayores potestades a los bandos para que se desempeñen en el mercado de valores. El Banco Popular, agrega, no puede participar en la subasta o en ventanilla si no cuenta con recursos disponibles para la inversión en los instrumentos y momentos que el Gobierno abra subastas o ventanillas, por lo que estima que no existe la violación a la autonomía que se acusa. Estima que el único mecanismo coercitivo que plantea el decreto se refiere a la forma de realizar las ofertas por parte de las entidades públicas financieras en la subasta, punto en que se realiza una separación de la procedencia de los fondos que se están ofertando en las subastas por parte de las entidades públicas financieras. Los fondos se separan en propios y de terceros, siendo que sólo se regulan los fondos propios por entenderse que los de terceros deben tratarse como cualquier otra entidad privada lo haría para no restarle competitividad a la entidad pública. Señala que la regulación que se plantea en las posturas de los fondos propios trata de evitar práctica desleales por parte de bancos públicos en contra del propio Gobierno. Lo que se presenta cuando los participantes exigen rendimientos muy por encima de los rendimientos del mercado, a sabiendas de...
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