C-089-2004
15 de marzo del 2004
Señor
Fernando Trejos B.
Presidente Ejecutivo
INSTITUTO MIXTO DE AYUDA SOCIAL
S. D.
Estimado señor:
Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, tenemos el gusto de dar respuesta al oficio n.º P.E. 984-09-2003, del 30 de setiembre del 2003, suscrito por la entonces Presidenta Ejecutiva del IMAS, Máster Silvia Lara Povedano, en el que solicitaba el criterio de este órgano técnico-jurídico sobre los siguientes aspectos:
“1. Viabilidad jurídica de las diferentes opciones planteadas (por el Asesor de la Presidencia Ejecutiva y por la Asesoría Jurídica del IMAS) para la explotación de las Tiendas Libres, con indicación de esas (sic) previsiones legales y técnicas que sería necesario adoptar en el eventual caso de que se escogiera una de ellas.
2. Existencia de otras opciones jurídicamente válidas para la explotación de las Tiendas Libres en forma directa o por medio de un tercero.
3. Determinación de la eventual precariedad del derecho que posee el IMAS para la explotación de las Tiendas Libres.”
A la referida solicitud se adjuntó el criterio rendido por el Lic. Rodrigo Alberto Campos Hidalgo, Asesor Jurídico General del IMAS, mediante oficio n.° A.J.1295-08-03, del 21 de agosto del 2003, en el que, entre otras cosas, expone las diferentes opciones a las que, en su opinión, se puede recurrir para la administración de los puestos libres de derechos en los puertos, fronteras y aeropuertos (conocidos como Tiendas Libres del IMAS), a saber, convirtiéndolas en sociedad anónima –para lo cual se requeriría de una ley que lo autorizara-, mantener la organización y funcionamiento actual –de gestión directa por parte del IMAS-; y/o confiriéndoles personalidad jurídica instrumental –mediante ley-.
Por otro lado, con fundamento en el artículo 30 de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria, el Asesor Legal de IMAS analiza las opciones para otorgar la explotación de las Tiendas Libres a un particular, específicamente, a través de un “tipo abierto” de contratación –que tendría que crear la Administración de conformidad con lo dispuesto en los artículos 2, 28 y 55 de la Ley de Contratación Administrativa-, o a través de la figura jurídica de la concesión –de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley de Contratación Administrativa-.
Finalmente, el Asesor Legal realiza un análisis jurídico de la normativa que atribuye o confiere derecho al Instituto para la explotación de las denominadas Tiendas Libres, concluyendo que ese derecho es de carácter “precario” al haber sido conferido, inicialmente, por una norma atípica de presupuesto (artículo 9 de la Ley n.° 6256) y que, por constituir un monopolio a favor del IMAS, el artículo 30 de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria debió ser aprobado con mayoría calificada.
Mediante oficio n.° PE-112-02-2004, del 6 de febrero del 2004, el Lic. Fernando Trejos B., actual Presidente Ejecutivo del IMAS, remitió a este Despacho el criterio vertido por el Lic. Rodrigo Rivera -quien se desempeñó como Asesor Legal de la Presidencia Ejecutiva-, en relación con los posibles esquemas de gestión de las Tiendas Libres del IMAS en el Aeropuerto Internacional Juan Santamaría.
En el referido criterio se expone, en primer término, acerca de los posibles esquemas de gestión a los que pueden recurrir las Administraciones Públicas para organizar sus servicios públicos o actividades mercantiles, a saber, gestión directa por la Administración (gestión indiferenciada sin órgano especial, empresa órgano de un ente público, empresa órgano de un ente público con personalidad jurídica instrumental, empresa ente de derecho público, empresa ente de derecho privado –en forma de sociedad anónima-); gestión indirecta (concesión, arrendamiento, concierto) y gestión mixta (gestión interesada y sociedad de economía mixta).
En segundo lugar, el Lic. Rivera realiza una evaluación preliminar sobre la viabilidad de los modos de gestión que, en su opinión, pueden implementarse en el caso de las Tiendas Libres del IMAS. En el caso de la gestión directa, considera como modelos viables el de la empresa-órgano de un ente público con personalidad jurídica instrumental y el de empresa pública-ente de derecho privado (en forma de sociedad anónima). En ambos casos, señala, se requeriría gestionar ante la Asamblea Legislativa la aprobación de una ley especial.
En cuanto a los modos de gestión indirecta, se afirma que la única posibilidad real está representada por el acto de otorgar las tiendas en concesión a un tercero, lo que exigiría la elaboración de un cartel y un anteproyecto de contrato y recurrir, para seleccionar al concesionario, a una licitación pública. En relación con este modelo, señala la conveniencia de requerir el criterio de la Procuraduría General de la República en torno a la validez de la competencia legal conferida al IMAS para desarrollar la actividad empresarial de Tiendas Libres, pues en su opinión, existe incertidumbre al respecto, dado que fue conferida a través de una norma presupuestaria atípica, sin que pueda afirmarse, de manera contundente, que el problema fue convalidado con lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributaria.
Finalmente, se exponen las razones o problemas que justifican el cambio de modelo de gestión que, en la actualidad, aplica el IMAS.
I.-
SOBRE LA COMPETENCIA DE LA PROCURADURÍA
La Procuraduría General de la República es el órgano superior consultivo, técnico-jurídico de la Administración Pública, teniendo entre sus funciones el dar asesoramiento acerca de cuestiones jurídicas que le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos públicos y las empresas estatales (artículos 1 y 3 inciso b) de su Ley Orgánica, n.° 6815 del 27 de setiembre de 1982). Para ello es preciso que los entes y órganos públicos interesados, concreten las dudas jurídicas sobre las que requieren que este Despacho se pronuncie.
Por otra parte, la Administración activa debe recurrir a este órgano superior consultivo, técnico jurídico, después de haber solicitado el criterio de su respectiva asesoría jurídica y cuando, a pesar de ello, persistan las dudas en cuestión. La competencia consultiva de la Procuraduría, repetimos, se circunscribe a resolver las consultas sobre cuestiones jurídicas que le planteen los entes y órganos de la Administración Pública sobre aspectos específicos de interpretación, aplicación o efectos de la ley. En ese sentido, tal y como lo indicáramos en el dictamen n.º C-213-2002, del 22 de agosto del 2002,
“(…) no es competencia de esta Institución proceder a «conocer» los criterios de los departamentos legales de los diferentes Ministerios y determinar si el razonamiento seguido es correcto o incorrecto, (…).” (Véase en el mismo sentido los dictámenes C-277-02, del 16 de octubre del 2002 y C-069-04, del 26 de febrero del 2004).
La filosofía que subyace en la función consultiva de esta Procuraduría, es atender los cuestionamientos específicos de la Administración referentes a la interpretación, aplicación o efectos de la ley relacionados con su organización o competencia. Dentro de esta función no se encuentra comprendida la “revisión” de los dictámenes jurídicos de los órganos asesores de la Administración activa, a fin de determinar si se ajustan o no a derecho.
El sistema parte de la premisa de que los departamentos legales de cada Administración conocen el Derecho y deben, por ende, asesorarlas en la toma de decisiones. Entonces, la participación de este Órgano Asesor está prevista para cuando, a pesar de los criterios legales propios de la Administración, subsistan dudas específicas sobre los asuntos dictaminados.
En el caso que nos ocupa, se solicita a la Procuraduría pronunciarse sobre la viabilidad jurídica de las diferentes opciones planteadas por los asesores legales del IMAS, para la explotación de las Tiendas Libres, así como sobre la existencia de otras opciones jurídicamente válidas para la referida explotación. Conforme se podrá apreciar, la Administración no plantea cuestionamientos específicos, sino que somete al conocimiento de esta Institución los criterios legales en su globalidad, con el fin de que determine si lo allí dicho es viable o no jurídicamente, lo cual, obviamente, excede la competencia atribuida a este Despacho.
En todo caso, considerando que los criterios legales referidos son exhaustivos en cuanto al análisis de los modelos de gestión a través de los cuales se pueden explotar los puestos libres de derechos, este Despacho considera que la asesoría jurídica solicitada, ya le ha sido adecuadamente brindada a las autoridades del IMAS.
Téngase en cuenta, por otra parte, que el determinar cuál es la figura jurídica idónea para la administración de los citados puestos libres de derechos es una decisión que compete adoptar, de manera exclusiva, a las autoridades del IMAS. De los criterios legales remitidos, se desprenden al menos dos tipos de modelos diferentes para la explotación de los puestos libres de derechos:
· los que requieren de una reforma legal, tales como la constitución de una sociedad anónima –empresa pública-ente de derecho privado-; la creación de una empresa pública-ente de derecho público; o la creación de un órgano con personalidad jurídica instrumental; y
· los que requieren de una decisión del IMAS sobre la modalidad de administración de los puestos libres en cuestión.
En la primera hipótesis, -reforma legal que modificaría la competencia del IMAS sobre las tiendas libres de derechos-, nos encontramos frente a una decisión de resorte exclusivo de la Asamblea Legislativa. La creación de una sociedad anónima o de un órgano con personalidad jurídica instrumental para administrar los puestos libres de derechos, son decisiones jurídicamente viables, pero que competen de forma exclusiva al legislador.
De allí que aun y cuando el mismo IMAS impulse la modificación de su actual...
