Dictamen n° 271 de 02 de Octubre de 2009, de Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones
| Emisor | Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones |
C-271-2009
2 de octubre del 2009
Licenciado
Jorge Rodríguez Quirós
Ministro
Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones
Estimado señor Ministro:
Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su Oficio de 15 de junio del 2009, mediante el cual formula consulta en torno a los funcionarios que se desempeñan en plazas denominadas de confianza. Específicamente se solicita nuestro criterio en torno a lo siguiente:
A. “¿La potestad que tiene el Jerarca Ministerial, de remover discrecionalmente a un empleado nombrado en una plaza de confianza – verbi gratia el Oficial Mayor – genera responsabilidad patronal para el Estado?...
B. ¿Procede el pago por concepto de indemnización a un funcionario público, cuando se le ha nombrado en una plaza de confianza y luego se le traslada a su plaza en propiedad sin que se rompa el vínculo laboral, es decir sin que se produzca el cese del funcionario?...
C. ¿Se produce “ius variandi abusivo”, al reintegrar al funcionario que ocupaba la plaza de confianza antes de que se cumpla el plazo por el cual fue nombrado, de manera tal que se le deba indemnizar?”
I.-
SOBRE LOS ANTECEDENTES:
Importante acotar que , inmerso en el oficio DM- 988-2009, fechado 15 de junio del 2009, mediante el cual se remite el cuestionamiento a resolver, se externa el pronunciamiento del Departamento Legal del órgano consultante referente al tema de interés. En esa oportunidad se concluyó lo siguiente:
“… Así las cosas, cabe indicar, que esta asesoría considera que al amparo de la normativa citada Estatuto del Servicio Civil, Constitución Política de la República, Código de Trabajo y la Doctrina que en caso de que un funcionario que ocupe una plaza de confianza – verbi gratia en el puesto de Oficial Mayor- es devuelto a la plaza que anteriormente ocupaba en propiedad no le resultan indemnizables las cesaciones del cargo de confianza, tampoco le resultan aplicables siquiera indemnizaciones por concepto de ius variandi, toda vez que lo que opera es una remoción libre y discrecional del funcionario lo cual forma parte de las atribuciones que la Constitución Política otorga a un Ministro de la República”
Ahora bien, de previo a resolver lo consultado, se estima de importancia, establecer que, como es bien sabido, este órgano técnico consultor únicamente se refiere a planteamientos de índole general, motivo por el cual se omite hacer referencia al ejemplo por ustedes expuesto y se procederá a resolver el asunto de forma genérica.
II.-
SOBRE LOS FUNCIONARIOS DE CONFIANZA.
En atención a las consultas planteadas y siendo que la base de las diversas inquietudes responde a la figura de los puestos denominados de confianza, conviene, en primer término, realizar un análisis de este instituto jurídico, para así tener mayor claridad sobre su naturaleza jurídica y alcances.
Sobre este particular se ha pronunciado este órgano consultivo, al sostener:
“…El régimen de empleo público se fundamenta en dos principios básicos: el ingreso al régimen por idoneidad comprobada y la estabilidad en el empleo, según lo establecido por el artículo 192 de la Constitución Política.
No obstante que este es el principio general, la propia Carta Política permite la creación de puestos dentro del Estado que no estén cubiertos por aquellos principios básicos. De esta manera, el artículo 140, inciso 1 de la Constitución Política, permite al Poder Ejecutivo nombrar y remover libremente a los empleados que sirvan puestos de confianza. De la misma manera, el artículo 192 Constitucional, al establecer la existencia del régimen público, indicó expresamente que podrían establecerse excepciones, tanto en el propia Carta Política como en la ley ordinaria. Sobre ese particular, ha señalado el Tribunal Constitucional, lo siguiente:
“Es obvio que en la mente del constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían estar cubiertos por el régimen especial, pues la forma de escogencia, las especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los principios derivados del artículo 192 son aplicables a ciertos funcionarios -la mayoría- no a todos. La Constitución misma señaló varios casos de funcionarios de libre escogencia y remoción como son los ministros de gobierno, los miembros de la fuerza pública, los directores de instituciones autónomas, representantes diplomáticos, y en general, "los empleados y funcionarios que ocupen cargos de confianza" (art. 140 inciso 1), dejando a la ley (Ley de Servicio Civil dice el artículo 140) la determinación de otros funcionarios, que en casos muy calificados, pudieran ser excluidos del régimen general. Esta posibilidad de excluir ciertos funcionarios la reitera el artículo 192. (…) Por vía de ley el legislador ha excluido varios casos del régimen común. El Estatuto de Servicio Civil en sus artículos 3, 4 y 5, menciona un buen número de funcionarios que no se consideran dentro del régimen. También por ley especial se han excluido los presidentes ejecutivos de las instituciones autónomas, que son de nombramiento del ejecutivo, y en general, una serie de funcionarios, nombrados casi siempre a plazo fijo, y cuyo denominador común es encontrarse en una relación de servicio no típicamente laboral, bajo un régimen de subordinación jerárquica, sino más bien de dirección o colaboración, donde no median órdenes, sino más bien directrices, en unos casos; o bien, en una relación de confianza que obliga a otorgar una mayor libertad para el nombramiento y la eventual remoción del funcionario; ello independientemente de la naturaleza permanente de la función. Esta relación de confianza puede fundarse, según los requerimientos del cargo, en aspectos puramente subjetivos, de orden personal; pero también puede derivar de elementos objetivos nacidos de una comunidad ideológica (política en el buen sentido del término), necesaria para el buen manejo de la cosa pública conforme a planes y programas. Los casos de excepción, está claro, han de ser muy calificados, con las especiales características señaladas que justifiquen un trato desigual.“ (Sala Constitucional, resolución número 1119-1990 de las catorce horas del dieciocho de setiembre de mil novecientos noventa, reiterada en los pronunciamientos 2859-1992 de las catorce horas cuarenta y cinco minutos del 8 de setiembre de 1992 y 1619-1993 de las nueve horas treinta y nueve minutos del 2 de abril de 1993, entre otros.)
A partir de lo expuesto, se reconoce la existencia de un grupo de trabajadores que pueden ser excluidos del régimen estatutario, en razón de las especiales características de la relación de empleo que ostentan y que comúnmente han sido definidos como empleados de confianza. (…)
De esta manera, el Estatuto de Servicio Civil define, en los artículos 3, 4 y 5, una serie de categorías de empleados que han sido considerados como de confianza. Para efectos de nuestro estudio, trascribiremos lo señalado en el artículo 4 de aquel cuerpo normativo, que señala:
“Artículo 4º.-
Se considerará que sirven cargos de confianza:
a) Los Jefes de Misiones Diplomáticas y los Diplomáticos en misión temporal.
b) El Procurador General de la República.
c) Los Gobernadores de Provincia.
d) El Secretario y demás asistentes personales directamente subordinados al Presidente de la República.
e) Los oficiales mayores de los Ministerios y los choferes de los Ministros.
f) Los servidores directamente subordinados a los ministros y viceministros, hasta un número de diez (10). Tales servidores serán declarados de confianza, mediante resolución razonada de la Dirección General de Servicio Civil. No podrá afectarse a funcionarios incluidos actualmente dentro del Régimen de Servicio Civil.
(Inciso así reformado por el artículo 1º de la ley Nº 6440 de 16 de mayo de 1980).
g) Los cargos de directores y directores generales de los Ministerios, así como los de las oficinas adscritas a ellos, las desconcentradas y descentralizadas dependientes de los Ministros o Viceministros. Queda entendido que estos funcionarios deberán cumplir con el requisito de idoneidad para el desempeño de un cargo, de carácter técnico.
(Así adicionado este inciso, incluyendo su Transitorio, por la ley No.7767 de 24 de abril de 1998)
Ciertamente, el artículo 192 constitucional autoriza al legislador excepcionar del régimen estatutario de empleo, aquellos puestos de confianza que por sus especiales características son necesarios para la marcha efectiva y eficiente del servicio público. Por ende, las personas que lleguen a ocuparlos, deben reunir también especiales atributos de carácter intui personae, u objetivos y técnicos, de manera que resulten idóneas para el ejercicio de las funciones correspondientes…” 1
De lo expuesto se desprende que los funcionarios de confianza forman parte de un régimen de empleo especial, excluido del estatutario, en razón de las especiales características de la relación de empleo que ostentan. En consecuencia, su nombramiento y remoción es facultad exclusiva del jerarca, ya que, para su elección, en tesis de principio, no se parte de los criterios de idoneidad comprobada, propio del sistema de méritos que se consagra constitucionalmente, sino que su escogencia se fundamenta en aspectos puramente subjetivos, de orden personal.
Lo anterior, sin perjuicio de establecer que dependiendo de la labor a realizar se deben reunir una serie de requisitos mínimos que le permitan al servidor desempeñar el cargo para el...
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