C-99-2009
3 de abril, 2009
Señor
Ernesto Hip Ureña
Gerente General
BN Vital Banco Nacional
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio, BNV-OPC-39-09 de 27 de enero último, mediante el cual consulta “en relación con la legitimidad que ostentan la Superintendencia de Pensiones o el Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, para regular mediante el artículo 37 del “Reglamento sobre la Apertura y Funcionamiento de las Entidades Autorizadas y el funcionamiento de los fondos de pensiones, capitalización laboral y ahorro voluntario previstos en la Ley de Protección al Trabajador”, los porcentajes de las comisiones por cobrar por parte de las Operadoras de Pensiones a sus afiliados, con fundamento en los artículos 49 de la Ley de Protección al Trabajador, 33, 36 y 38 de la Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias y 171 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores”.
Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica de dicha Operadora, oficio D.J./186-2008 de 27 de enero anterior. En criterio de la Asesoría de la Ley de Protección al Trabajador se deriva que la fijación de las comisiones de las operadoras de pensiones depende de dos factores: 1) la base de cálculo establecida por la SUPEN y 2) la estructura aprobada por esta. Base de cálculo que es la convención que se define para computar el monto de la comisión. Estructura que es el orden de las partes que deben analizarse y entrelazarse para definir la comisión. Según la SUPEN, los componentes conforman las distintas comisiones. Considera que la Superintendencia puede intervenir en la base de cálculo y la estructura de la comisión pero no en la fijación de la comisión o de porcentajes mínimos o máximos porque no existe norma alguna que le otorgue dicha facultad, por lo que los órganos de supervisión, regulación y fiscalización no pueden establecer topes mínimos o máximos a los montos de las comisiones que cobren las operadoras de pensiones como remuneración. Agrega que el artículo 37 del Reglamento define comisiones máximas sin que exista una norma legal que lo autorice, por lo que se violenta el principio de reserva de ley.
Dado el fundamento de la consulta, procede referirnos a la legalidad del artículo 37 de mérito. Lo que se hará en relación con el artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador y a las competencias de la Superintendencia de Pensiones relativas a la protección al trabajador.
A.-
EN ORDEN A
LA RESERVA DE LEY
La presente consulta cuestiona la competencia del CONASSIF y de la SUPEN para regular las comisiones que las operadoras de pensión cobran a sus afiliados, imponiendo máximos. En ese sentido, se argumenta una violación al principio de reserva de ley. Se parte de que en materia de comisiones, la Superintendencia de Pensiones tiene una competencia limitada a la base de cálculo y la estructura de la comisión. Por lo que fuera de ese ámbito, le está excluido regular la comisión que quedaría librada a la libertad de comercio. Libertad que excluiría de la competencia de la SUPEN fijar porcentajes mínimos o máximos porque no existe norma legal alguna que le otorgue dicha facultad.
Al plantear la consulta en esos términos, la Operadora de Pensiones pretende que la Procuraduría establezca que el artículo 37 del Reglamento de la SUPEN excede el ámbito normativo del artículo 49 de la Ley de Protección al Trabajador y, por esa vía, que violenta el principio de reserva de ley en materia de derechos fundamentales en perjuicio de las operadoras.
La reserva de ley en sentido material implica que determinadas materias solo pueden ser objeto de regulación por una norma constitucional. Esa reserva debe derivar de normas de rango constitucional. Es así como se ha establecido que en materia de Derechos Fundamentales existe una reserva de ley.
Al invocarse la violación a la reserva de ley se parte de que están en juego Derechos Fundamentales y, en particular, la libertad de empresa. Pero si de Derechos Fundamentales se trata, debe haber un titular de estos y lo cierto es que BN Vital Banco Nacional no es titular de Derechos Fundamentales, dado que es un ente público. Lo que significa que no puede invocar en su favor la violación de la reserva de ley en estos ámbitos y en particular en materia de la libertad de empresa constitucionalmente garantizada para los sujetos privados.
Pero, en todo caso, de existir una violación a la reserva de ley, el punto se situaría en otra esfera, sea la de constitucionalidad. Y como es sabido, no le corresponde a la Procuraduría General de la República determinar si una determinada norma es o no constitucional.
Más aún, es lo cierto que el artículo 37 a que se refiere la consulta ya fue objeto de análisis de constitucionalidad. Si bien la invocación de inconstitucionalidad se planteó desde la perspectiva de los derechos de los afiliados, es lo cierto que la Sala Constitucionalidad también se refirió a la facultad de las operadoras de pensiones. En su resolución fue clara en orden a que no existe una libertad de las operadoras para fijar las comisiones que nos ocupan. De modo que el legislador no dejó reservado a la libertad de comercio o a la autonomía empresarial de las operadoras de pensiones la fijación de la comisión. Ha manifestado la Sala en su resolución N° 11152-2007 de 14:46 de 1 de agosto de 2007:
“VII.-
Afirma la Defensoría que...
