Dictamen n° 032 de 30 de Enero de 2006, de Popular Sociedad de Fondos de Inversión S.a.
| Emisor | Popular Sociedad de Fondos de Inversión S.a. |
C-032-2006
30 de enero de 2006
Licenciada
Celina Víquez González
Auditora Interna
Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A.
Estimada señora:
Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me es grato referirme a su oficio N° AI-SAFI-137-2005 de fecha 21 de octubre del 2005, mediante el cual solicita el criterio de esta Procuraduría General en relación con las disposiciones de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N° 8422, puntualmente sobre las siguientes interrogantes:
1) Si el fiscal se considera miembro de la Junta Directiva o es miembro de ese órgano colegiado.
2) Si trabajando a tiempo completo en una institución pública, puede ser fiscal de la Junta Directiva y devengar dietas tanto por su participación en las sesiones de la Junta Directiva, como en las diferentes comisiones o comités que integre en calidad de fiscal o como miembro.
I.- OBSERVACIÓN PRELIMINAR
En relación con los alcances de la facultad que expresamente concede el artículo 4° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República a los auditores internos de la Administración para solicitar el criterio técnico jurídico de este órgano asesor, resulta conveniente reiterar lo que ya le habíamos indicado en nuestro dictamen N° C-396-2005 del 15 de noviembre del 2005 –que a su vez hace referencia al dictamen N° C-362-2005 del 24 de octubre del 2005– en el sentido de que, de conformidad con el artículo 22 de la Ley General de Control Interno, la Auditoría Interna ejerce sus funciones en relación con su “competencia institucional”, que está referida al ente u órgano al que pertenece y respecto del cual ejerce auditoría interna en los términos del artículo 21 de la Ley, de tal suerte que el ámbito de acción de la Auditoría Interna abarca los sujetos que administran, custodian o manejan fondos públicos de su competencia institucional.
Bajo ese orden de ideas, conviene entonces tener presente que procedemos a rendir nuestro criterio propiamente en lo que se refiere a la situación del fiscal y de la Junta Directiva de la empresa “Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A.”, sobre la cual usted ejerce usted su competencia, y no así en relación con las otras sociedades anónimas propiedad del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, atendiendo a que esa auditoría interna carece de competencia en relación con éstos, por las razones explicadas en los referidos pronunciamientos de esta Procuraduría General.
II.- SOBRE EL FONDO
1.- La figura del fiscal en los órganos colegiados
La primera de las interrogantes se refiere a la figura del fiscal, con la finalidad de que se aclare si éste forma parte o no de la Junta Directiva de Popular Sociedad de Fondos de Inversión. S.A. Sobre el particular, debemos empezar por señalar que dentro de esta clase de órganos colegiados como lo es la junta directiva, lo usual y lo apropiado es que el fiscal no forme parte de ésta, dada la función de vigilancia que está llamado a ejercer sobre las actuaciones del órgano colegiado, y la necesaria independencia que demanda esa delicada tarea.
En relación con el tema de los órganos colegiados y la figura del fiscal, resulta oportuno retomar algunas consideraciones contenidas en anteriores pronunciamientos de este Órgano Asesor, en los siguientes términos:
“Al respecto, conviene rescatar que de conformidad con la doctrina es órgano colegiado, aquél compuesto por varias personas físicas, colocadas en situación de igualdad y encargadas de manifestar una voluntad que es la propia del órgano colegiado. Renato Alessi nos dice en ese sentido:
"Se llama colegiado un órgano cuando está integrado por varias personas físicas que se encuentran en un plano que pudiéramos llamar horizontal, de forma que sea la manifestación ideológica (voluntad o juicio) colectivamente expresada por todas estas personas, la que se considere manifestación del órgano". (R, ALESSI: Instituciones de Derecho Administrativo, Volumen I, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1970, p. 110.)
En el mismo sentido se manifiesta la doctrina española y nacional al definir al órgano colegiado como :
"(...) aquél integrado por personas físicas, por sí o como órganos de otros entes, las cuales manifiestan una voluntad que viene a constituir la del órgano colegiado", GARCIA TREVIJANO FOS: Tratado de Derecho Administrativo, T. II, V. I, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1971, p. 481.
"(están formados)...por varias personas, todas en posición de igualdad recíproca para el ejercicio simultáneo de la misma función. Esta función es la misma porque todos intentan producir un mismo efecto jurídico". E. ORTIZ: Tesis de Derecho Administrativo, I, Tesis IX, Publicaciones de la Universidad de Costa Rica, 1976, p. 8.
Sobre el mismo tema, este Despacho en dictamen C-015 de fecha 27 de enero de 1997 señaló:
"La titularidad del órgano reside en varias personas físicas, lo que tiene importancia en cuanto a la constitución del órgano: sólo en la medida en que todos los miembros hayan sido investidos de conformidad con el ordenamiento, puede considerarse que el órgano está integrado y puede válidamente funcionar. Luego, la función es la misma para todos los integrantes: expresar una voluntad, juicio, proposición o decisión del órgano colegiado. El acto es así simple, en cuanto se trata de una única decisión independientemente del número de personas que concurra a formarla(…)."
(...)
De acuerdo a lo esbozado, valga retomar la disposición objeto de este análisis, en el sentido de que la Ley Orgánica del Colegio de Enfermeras de Costa Rica, en su numeral 9º, instituyó con toda claridad la integración de su Junta Directiva, señalando taxativamente los miembros componentes de la misma. En este sentido es como vemos que la figura del fiscal se encuentra comprendida dentro de éstos, y en consecuencia, como miembro del órgano es cotitular de la competencia que le ha sido atribuida a éste en virtud de la Ley, siendo que como tal, goza del conjunto de posibilidades de actuación (derechos a voz y voto) dentro de la Junta Directiva para integrar su voluntad, derivada de la voluntad conjunta de sus miembros.
Por ende, hay que señalar que su presencia o ausencia dentro de las sesiones del Colegio puede incidir en la formación del quórum requerido para sesionar. De hecho, cuando el artículo 10 del Cuerpo Legal en examen estipula que el quórum para sesionar válidamente será de cinco miembros, parte del presupuesto de que el Colegio está integrado por ocho miembros, y por ende, está tomando en cuenta al Fiscal para su conformación. (véase en idéntico sentido dictamen C-204-98 de 2 de octubre de 1998)
No obstante lo dicho, llama poderosamente la atención a este Organo Asesor que el legislador incluyera al fiscal como un integrante más de la Junta Directiva, sobre todo si nos...
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