C-481-2006
4 de diciembre de 2006
Licenciado
Enrique Rodríguez Morera
Director del Registro de Personas Jurídicas
Registro Nacional
Su Oficina
Estimado señor:
Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República doy respuesta a su consulta de Oficio D.R.P.J.-197-2005 de 30 de mayo de 2005. Al efecto, procederé a referirme a las tres interrogantes que plantea en relación con el transitorio IV de la Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias (Ley No.8114), en el orden en que las ha presentado.
Adjunta a su solicitud el Oficio AJRPJ-091-2005 de 12 de mayo anterior, de la Coordinadora de la Asesoría Jurídica de ese Registro. Ella concluye que, previo a su registro, la transformación de una fundación que brinde educación universitaria en sociedad mercantil es posible, sujeta al control del Juez Civil, y autorización de la Contraloría General de la República.
A. ¿Debe necesariamente constar dentro de los objetivos de la fundación el que preste los servicios de educación universitaria privada, para que pueda transformarse en una sociedad mercantil?
La consulta no expresa, ni el dictamen legal adjunto analiza, si es necesario o no que el objeto expresado en el documento constitutivo de una Fundación sea la prestación de servicios de educación universitaria privada. Solo indica que interesa a los efectos de la transformación en sociedad mercantil que prevé el Transitorio IV de la Ley 8114, así:
“Transitorio IV. —Los entes dedicados a la prestación privada de servicios de educación universitaria que, a la entrada en vigencia de esta Ley, se encuentren organizados bajo la figura jurídica de la fundación, podrán optar por transformarse en algún tipo de sociedad mercantil, la cual asumirá todas las obligaciones y los derechos correspondientes a la fundación que le dio origen.” [i]
Con vista en la norma transcrita, la transformación social que prevé alcanza a las personas jurídicas fundacionales que presten privadamente el servicio de educación universitaria. Es decir, la norma solo presupone la existencia de la Fundación, como tipo legal adoptado por el ente dedicado a la educación universitaria privada.
Al efecto, ha de recordarse que antes de su anulación por el voto 7494-97 [ii] de la Sala Constitucional, el artículo 5 de la Ley del Consejo Nacional de Enseñanza Superior Privada o CONESUP (Ley 6693 de 27 de noviembre de 1981) exigía para autorizar el funcionamiento de una universidad privada, el constituirse en fundación o asociación.
Por ello, quienes desearan constituir una institución de enseñanza superior no podían elegir otro modelo de organización que se adaptase mejor a sus intereses. Sin embargo, la obligación de estructurarse de tal forma fue anulada, como se dijo, por considerarse violatoria de la libertad de empresa y enseñanza (artículos 46 y 79 constitucionales).
De tal manera que, el transitorio IV de cita, ha venido a reconocer legalmente una libertad de que ya gozaban quienes prestan el servicio de enseñanza universitaria privada. Pero, cuya regulación expresa resulta útil para que la omisión que al respecto se observa en la Ley de Fundaciones (Ley 5338 de 28 de agosto de 1973) no sea un límite.
Ahora bien, el artículo 4 de la Ley de Fundaciones, exige que se consigne el objeto en el documento de constitución. Dicho objeto ha de ser realizar o ayudar a realizar actividades que signifiquen bienestar social, entre estas las educativas, según dispone el numeral 1 de dicha Ley; sin mayor concreción o especificación.
En ese sentido, la Ley 5338 no contiene una lista taxativa de objetos a efecto de reconocer a las Fundaciones como personas jurídicas, basta que sea de bienestar social. [iii] Tampoco podría hacerlo puesto que el derecho a constituir fundaciones que allí se regula, es una manifestación más de la autonomía de la voluntad respecto a los bienes. [iv]
En la línea de pensamiento anterior, el derecho de fundación es una derivación del derecho de propiedad [v]. En esa tesitura se encuentra cubierto por los artículos 28 y 45 constitucionales. Consecuentemente, una persona puede disponer de su patrimonio libremente, dentro de los límites allí previstos y las condiciones acordes establecidas en la ley.
Por supuesto, la mención del objeto en el documento constitutivo de la fundación constituye un requisito legalmente exigible, ya se trate de escritura pública o de testamento (artículo 3 de la Ley de Fundaciones; 368, 369, 370 y 379 del Código Procesal Civil; 583, 586 y 587 del Código Civil); pero no como concreción taxativa de actividades.
En consecuencia, el objeto fundacional puede ser formulado en forma abstracta y general, sin que sea necesario prever la prestación del servicio de enseñanza universitaria. A falta de tal mención, para saber si una fundación puede beneficiarse de la norma transitoria de comentario puede bastar que acredite la prestación de tal servicio educativo.
En efecto, lo que interesa a los efectos de aplicar la norma transitoria IV a una fundación es la constatación de esa prestación. Esto se puede lograr con una certificación del CONESUP. Pues, la Ley 6693, prevé en su artículo 3 inciso a) que corresponde a ese Órgano: “... Autorizar la creación y el funcionamiento de las universidades privadas….”
Sin embargo, para prestar dicho servicio, éste debe poder derivarse del objeto expresado en el documento constitutivo. Pues, el patrimonio de la Fundación solo puede destinarse al objeto allí expresado. Lo que significa que no puede prestarse, cuando vulnere la voluntad del fundador, es decir, si es incompatible con el objeto fundacional.
Al respecto, debe recordarse que la vinculación del patrimonio al(los) fin(es) de bienestar social determinado(s) por el(los) fundador(es) es el elemento que identifica a la Fundación, universitas rerum. [vi] De hecho, según las normas 8, 13, 16 y 17 de la Ley 5338, la actuación de la Junta Administrativa y la vigencia de la Fundación están en función del objeto.
B. ¿Qué órgano de la fundación debe conocer, decidir y autorizar la transformación a sociedad mercantil, y si es necesario la homologación de la misma, por parte de una Autoridad Judicial?
En cuanto a la primera interrogante que plantea este punto, la consulta no expresa, ni el dictamen legal adjunto analiza, cuál debe ser el órgano fundacional que resuelva sobre la transformación de la Fundación a Sociedad Mercantil prevista en el transitorio IV de la Ley 8114 de cita.
En cuando a la segunda interrogante, la consulta no expresa y en el dictamen legal adjunto, con base en el artículo 1 de la Ley 3883 y el principio de legalidad, se concluye que un Juez Civil, con autorización de la Contraloría General de la República, apruebe la transformación, al suponer que privatiza y desvía bienes de utilidad pública, con evasión fiscal.
Al respecto, ha de tenerse presente que el(los) Fundador(es) únicamente puede intervenir respecto a la Fundación, antes de que esta exista. Le corresponde tanto el documento constitutivo, el edicto, el nombramiento de 1 a 3 directores y las disposiciones reglamentarias que regirán a la nueva persona jurídica. (Artículos 3, 6, 11 y 12 de Ley 5338)
Pero, una vez inscrita [vii] la Fundación nace una nueva persona, con patrimonio propio [viii], independiente de la voluntad del Fundador [ix] (artículos 5 y 8 de la Ley 5338). Siendo así, no es posible atribuir a éste el conocimiento y decisión –siempre posterior- sobre la transformación a sociedad mercantil de la Fundación ya surgida a la vida jurídica.
Ahora bien, la Fundación está a cargo de un único Órgano, la Junta Administrativa, si bien ésta puede designar un delegado ejecutivo y cualquiera otro empleado necesario. (Artículos 11 y 14 de la Ley 5338) Esa Junta tiene la atribución de dirigir o administrar la Fundación, de acuerdo con sus preceptos constitutivos o reglamentarios.
No dispone expresamente la Ley 5338 sobre la posibilidad de que la Junta Administrativa acuerde por sí misma la transformación de la Fundación. Ni tampoco puede entenderse que derive en principio de sus facultades de administración y dirección, dada su subordinación a la voluntad del Fundador expresada en el acto constitutivo o reglamentario.
Consecuentemente, solo cuando el Fundador haya regulado esa posibilidad, podría la Junta conocer y acordar la transformación de la Fundación. Pero, si el Fundador no previó esa posibilidad o aún si lo hubiere hecho, y la Junta en cuestión considera que la Fundación necesita cambiar su estructura, debe solicitarlo [x] al Juez Civil.
Lo anterior, deriva de los numerales 6 y 16 de la Ley 5338 de cita. En efecto, la norma 16 le otorga a la Junta Administrativa la facultad de solicitar a dicho Juez que fije la forma en que debe ser administrada la Fundación y la norma 6 atribuye a ese Juez como trámite previo a la inscripción registral la publicación del acto que cambie su estructura. Así:
“ Si la Junta Administrativa considera que la fundación no puede ser administrada de acuerdo con sus preceptos constitutivos o reglamentarios, solicitará al Juez Civil de su jurisdicción que disponga la forma en que deberá ser administrada o que ordene subsanar las deficiencias que en ella ocurran, siempre con el propósito de que se mantengan los fines para los que fue creada. A la solicitud se acompañará un informe de la Contraloría General de la República. Esas diligencias se seguirán por los trámites de jurisdicción voluntaria [xi], con intervención de la Procuraduría General de la República [xii]…” (artículo 16 de cita)
Pues bien, acorde con la norma transcrita, la transformación de una Fundación en Sociedad Mercantil, ha de entenderse comprendida dentro de las potestades del Juez Civil. Más que la misma se traduce en un cambio de la forma originariamente adoptada, que supone someterse a otro tipo legal y régimen jurídico, sea, estructura y funcionamiento...
