Dictamen n° 323 de 14 de Setiembre de 2007, de Junta de Protección Social

Emisor:Junta de Protección Social

C-323-2007

14 de setiembre de 2007

Sra. Doris Chen Cheang

Auditora Interna

Junta de Protección Social

Estimada señora:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, nos referimos a su oficio Nº AI-198 del 23 de mayo de 2007, por medio del cual solicita emitir criterio sobre los alcances del fondo de reserva para prestaciones a favor de los trabajadores afiliados a la Asociación Solidarista de Empleados (ASEJUPS). Específicamente se requiere de nuestro criterio en relación con lo siguiente:

“1. De acuerdo con la normativa antes expuesta, cuando no existe obligación de la institución de pagar prestaciones (auxilio de cesantía), porque el funcionario ha dado por concluido su contrato de trabajo por su propia voluntad o porque es despedido con justa causa: ¿se debe considerar como auxilio de cesantía el monto que reciba por concepto de aporte patronal transferido a la Asociación Solidarista, según se establece en el artículo 21 de la Ley N° 6970 antes citada?

2. Si la respuesta a la consulta anterior es afirmativa, indicar:

a) Si un funcionario afiliado a la Asociación Solidarista de la institución da por concluida su relación laboral antes de que transcurra el tiempo representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía o de forma inmediata ingresa a laborar en otra institución del Sector Público (sea del Gobierno Central, Instituciones Autónomas, Semi-autónomas, Bancarias, de Enseñanza, u otras) o es recontratado nuevamente por la institución, al amparo de lo que establece el transcrito artículo N° 586 inciso b) del Código d Trabajo: ¿debe hacer devolución del aporte patronal recibido en forma total o en forma proporcional al tiempo en que estuvo cesante?

b) En relación con la consulta anterior, si le correspondiera al funcionario hacer devolución del aporte patronal de la Asociación Solidarista: ¿se debe de realizar aún cuando el puesto al que ingresa el funcionario en la nueva institución pública no es sujeto al pago de prestaciones, por ser un puesto de alto nivel y por tiempo determinado?

c) En caso que el funcionario beneficiado indebidamente no esté anuente a devolver la suma pagada en forma inmediata y total: ¿podría la institución hacer arreglos de pago?

3. En nuestra institución cualquier funcionario, después de tres meses de estar nombrado en propiedad, cuenta con la condición requerida para agremiarse a nuestra Asociación Solidarista; sin embargo, si éste viene de otra institución pública, en donde tiene un permiso sin goce de salario, bajo la teoría de que el Estado es un único patrono:

a) ¿Es lícito permitirle asociarse sin que hubiera renunciado en la anterior institución?

b) En el caso expuesto, si posteriormente renuncia o es despedido con justa causa, la Asociación Solidarista le debe cancelar lo correspondiente al rubro de aporte patronal, pero, si este funcionario regresa a su antiguo puesto en la institución en donde había solicitado el permiso, ¿debe, al amparo de lo que se establece en el inciso b) del artículo 586 del Código de Trabajo, hacer devolución del aporte patronal que le ha sido reconocido?

4. En caso de que los funcionarios públicos no puedan recibir el aporte patronal que se le transfiere mensualmente a las Asociaciones Solidaristas, cuando ingresan en forma inmediata a laborar en otra institución pública, por ser estos considerados “prestaciones legales” y en concordancia con el artículo 586 del Código de Trabajo, requiero me indique:

a) Si los aportes patronales que han sido entregados a estos funcionarios y por ende no han devuelto a la institución que los transfirió: ¿Estaría en contra de lo que establece la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito de la Función Pública?

b) Si se nombra en propiedad a un funcionario que viene de otra institución del Estado, donde existe Asociación Solidarista, y goza de permiso sin goce de salario, pero luego de un periodo renuncia a la institución de donde venía, recibiendo el aporte patronal y no comunica nada a nuestra institución y tampoco a la institución donde renuncia, ¿podríamos estar ante un eventual enriquecimiento ilícito?

Adjunto se remite el criterio de la Asesoría Jurídica de la Junta de Protección Social, emitido mediante oficio Al-1584-2006 del 07 de noviembre del 2006, en el que se expresa lo siguiente:

1. “Efectivamente, lleva razón, la consultante en este punto, puesto que como indica el artículo 21 de la Ley Solidarista el destino prioritario del aporte patronal es constituirse en un fondo para el pago de auxilio de cesantía.”

2. “Según los términos de la interrogante formulada, claramente se desprende del citado artículo 586, inciso b), que el funcionario en esa circunstancia específica debe devolver las sumas percibidas por ese concepto, deduciendo las sumas que representen los salarios que hubiere devengado durante el período que estuvo cesante. Lo anterior, considera esta Asesoría que lo efectuará en la dependencia estatal a la que ingresa finalmente”.

3. “Esta Asesoría arriba a la conclusión de que en el caso que se plantea, los funcionarios que ocupen puestos gerenciales, pero que a la vez estén nombrados en una plaza que tenga la naturaleza de un puesto de confianza, no deberán reintegrar las sumas recibidas por ese concepto, en virtud de que ese puesto no es susceptible del pago de prestaciones”.

4. “A este respecto debo indicarle que el derecho de asociación está consagrado a título de garantía individual en el artículo 25 de nuestra Constitución Política. De conformidad con lo anterior, no es factible coartar la libertad de asociación con la cual cuentan los funcionarios. En otro orden de cosas, la única forma de determinar si el funcionario tiene o no permiso sin goce de salario en otra institución, y definir lo que en derecho corresponde con respecto a esta institución, sería si eso se refleja del análisis que se obtiene en la fase de reclutamiento y selección, momento oportuno para establecer la situación del funcionario.”

5. “En el caso de que el funcionario renuncie en la Institución donde disfrutaba de un permiso sin goce de salario, motivo por el cual se le canceló el respectivo auxilio de cesantía, en virtud de que la institución originaria cuenta con asociación solidarista, en el tanto y en el cuanto conste en la Junta esa situación, debe solicitarse el respectivo reintegro, o bien depositarlo en la Asociación Solidarista de la Institución a la cual reingresa.”

I. SOBRE EL AUXILIO DE CESANTIA Y LA OBLIGACIÓN CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 586 DEL CODIGO DE TRABAJO.

El auxilio de cesantía es la indemnización económica que recibe el trabajador con una relación por tiempo indefinido, cuando la relación de empleo finaliza por despido injustificado o por cualquier otra causa no imputable al empleado.

La cesantía es una expectativa de derecho, ya que el trabajador solo tiene acceso a la misma cuando se da el rompimiento de la relación laboral. Sobre este punto la Sala Constitucional ha dicho:

(…) “es una expectativa de derecho, en el sentido de que sólo tiene acceso al mismo, quien ha sido despedido sin justa causa, el que se vea obligado a romper su contrato de trabajo por causas imputables al empleador, aquél que se pensione o que se jubile, el que fallezca o, en caso de quiebra o insolvencia del empleador; no reconociéndose suma alguna en caso de renuncia o de despido justificado; siempre salvo norma interna o pacto en contrario”. (Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución N° 8232-2000 de las quince horas y cuatro minutos del diecinueve de setiembre del dos mil)

En nuestro ordenamiento jurídico, la cesantía se encuentra regulada en el artículo 63 de la Constitución Política y en el artículo 29 del Código de Trabajo. Señalan los artículos en cometario:

Artículo 63: “Los trabajadores despedidos sin justa causa tendrán derecho a una indemnización cuando no se encuentren cubiertos por un seguro de desocupación".

Artículo 29: Si el contrato de trabajo por tiempo indeterminado concluye por despido justificado, o algunas de las causas previstas en el artículo 83 u otra ajena a la voluntad del trabajador, el patrono deberá pagarle un auxilio de cesantía de acuerdo con las siguientes reglas (…)”

De las normas citadas, es claro que la cesantía desde la perspectiva constitucional es una indemnización que se otorga por los daños causados al trabajador, al quedar desempleado por una causa que no le resulta imputable. Sobre la naturaleza jurídica del auxilio de cesantía, la Sala Constitucional ha señalado que:

“En cuanto a su naturaleza jurídica, la indemnización por cesantía, es compleja. Se trata de un resarcimiento de los daños causados al trabajador por la decisión patronal mediante la cual se decidió la terminación del contrato, así como la creación de un obstáculo que disuada al patrono de utilizar el despido injustificado, tratándose de mitigar el desempleo. Desde esa doble percepción, se entiende la razón por la que el Constituyente estableció como requisito para el surgimiento del derecho, que el contrato laboral terminara de forma incausada”.

(Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, resolución número 643-2000 de las catorce horas y treinta minutos del veinte de enero del dos mil)

Ahora bien, el artículo 586 del Código de Trabajo contiene una prohibición de ingreso para aquellos trabajadores estatales que recibieron el pago del auxilio de cesantía, señalando dicho artículo que la prohibición desaparece si el trabajador devuelve el dinero recibido por ese concepto. Establece este artículo, en lo que interesa:

c) “Los servidores que se acojan a los beneficios de este artículo no podrán ocupar cargos remunerados en ninguna dependencia del Estado, durante un tiempo igual al representado por la suma recibida en calidad de auxilio de cesantía. Si dentro de ese lapso llegaren a aceptarlo, quedarán obligados a reintegrar al Tesoro Público las sumas...

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