C-197-2002
9 de agosto de 2002
Licenciado
William Hayden Q
Gerente General
Banco Nacional de Costa Rica
S. O.
Estimado señor:
Con la aprobación del Procurador General Adjunto, me refiero a su atento oficio N. GG-279-2002 de 26 de junio último, por medio del cual solicita una pronunciamiento sobre la aplicación y alcances del artículo 12, inciso 1) de la Ley de la Defensoría de los Habitantes.
Señala Ud. que el referido artículo delimita el campo de acción de la Defensoría a los actos u omisiones de la actividad administrativa del sector público. La actividad crediticia bancaria se encuentra regulada por el derecho privado en lo que se refiere a la relación acreedor y deudor. Por lo que, considera, que aún cuando el Banco Nacional sea una institución autónoma, las relaciones comerciales entre la Institución y un deudor bancario se encuentran sometidas al derecho privado. Por lo que, en su concepto, la actividad de intermediación financiera no puede ser considerada como actividad administrativa. De allí que estime que la Defensoría de los Habitantes carece de competencia para referirse a dicha actividad. Por lo que consulta en concreto si:
"¿Tiene competencia la Defensoría de los Habitantes para investigar y opinar sobre actividad crediticia bancaria, de los Bancos Comerciales del Estado?
¿Son vinculantes los informes y recomendaciones de la Defensoría de los Habitantes para la Junta Directiva General y Gerencia General del Banco Nacional de Costa Rica?
¿Cuál sería el procedimiento a seguir para desechar y no acoger las recomendaciones de la Defensoría de los Habitantes en sus informes, por parte de la Junta Directiva General y la Gerencia General?".
Adjunta Ud. el informe de la Asesoría Jurídica de dicho Banco de 21 de junio anterior. En dicho oficio se afirma que ante las recomendaciones de la Defensoría, la Junta puede disponer la conformación de un órgano director para el caso del Subgerente y remitir el caso del funcionario de la Dirección de Créditos Especiales a la Oficina de Relaciones Laborales. O bien, no acoger las recomendaciones, para lo cual se tomaría una decisión motivada. Recomienda la Asesoría que se adopte la decisión de no acoger las recomendaciones, por carecer de efecto vinculante y sustentándose en un informe que acredite la inexistencia de lo argumentado por la Defensoría.
Por oficio ADPb-917-2002 de 8 de julio de 2002, esta Procuraduría otorgó audiencia a la Defensoría para que se refiriera a los extremos consultados. En oficio DH-615-2002 de 16 de julio siguiente, la Defensoría señala diversas situaciones que antecedieron al informe emitido por la Defensoría sobre el fideicomiso suscrito entre las cooperativas bananeras de la Zona Sur, CORBANA y el Banco Nacional. Estima la Defensoría que durante el desarrollo del proyecto, el Banco Nacional no ejerció sus potestades fiscalizadoras y toleró que la empresa administradora de los créditos dados a las cooperativas incumpliera con los pagos. Agrega que la Defensoría emitió recomendaciones en el sentido de solicitar al Consejo de Gobierno instruir al Presidente de la Junta Directiva de CORBANA para que ordenara una auditoría externa sobre la empresa FIBASUR y conformar una comisión de alto nivel con la participación de las instituciones del sector para desarrollar un proyecto agrícola rentable en la Zona Sur. Se solicitó a CORBANA realizar una evaluación integral del fracaso de los proyectos bananeros en las fincas de las seis cooperativas de la Zona Sur y analizar las causas del fracaso en la comercialización de la fruta. Se solicitó al Banco Nacional conformar dos órganos directores de procedimiento para revisar la actuación del funcionario del Banco que es Director de la Junta Directiva de CORBANA y Jefe del Departamento de Crédito al sector bananero y para investigar por qué el Banco Nacional aceptó que FIBASUR no honrara los préstamos suscritos por las seis cooperativas. El Banco Nacional presentó recurso de reconsideración, el cual fue rechazado por la Defensoría, por considerar que debe proteger los derechos y los intereses de los habitantes del país. Debido a la cuantía de los recursos públicos involucrados, se considera que el fracaso del proyecto debe ser estudiado. Agrega que la investigación no analiza la actividad crediticia y de intermediación financiera del Banco, sino que se concentra en elucidar los actos u omisiones de la actividad administrativa, como la tolerancia del Banco ante el reiterado incumplimiento del fiduciario en el pago de las deudas contraídas, el no ejercicio de las potestades fiscalizadoras derivadas de la condición de acreedor, fideicomisario principal y las actuaciones del funcionario del Banco que es director de la Junta Directiva de CORBANA. En cuanto a su competencia, afirma la Defensoría que su campo de acción se ubica en la vigilancia y procura del buen funcionamiento del sector público de conformidad con la moral, la justicia y las normas del ordenamiento jurídico, lo cual queda de manifiesto en el artículo 6 del Reglamento a la Ley de la Defensoría. Añade que el artículo 14 define sus actos como un control de legalidad: la Defensoría no es un órgano sustitutivo de la Administración Pública, sino que su función es promover que el servicio público cumpla con las obligaciones que el ordenamiento jurídico le impone y que ese cumplimiento se realice conforme los derechos e intereses de los habitantes. Por ello, la Defensoría está facultada para conocer y emitir opinión sobre la administración de los fondos públicos y el desempeño administrativo de las instituciones del Estado. En orden a la actividad crediticia de los bancos, agrega que tiene competencia para ejercer control de legalidad en procura de salvaguardar los intereses de los habitantes y vigilar que las actividades se realicen conforme las normas que regulan la administración pública y la actividad bancaria. Todo con el objeto de esclarecer actuaciones materiales y actos u omisiones administrativas. En orden a la eficacia de sus informes y recomendaciones, opina la Defensoría que la recomendación es un instrumento relevante en el ordenamiento normativo del país, de gran flexibilidad y efectividad para exponer los resultados de la investigación y plantear posibles soluciones. La naturaleza de las recomendaciones tiene carácter moral, por lo que no se ajustan al acto administrativo o al jurisdiccional. Son actos que pueden denominarse "actos del ombudsman", que "le permiten prescindir de la necesidad de producir efectos jurídicos". Añade que "a pesar del carácter moral de las recomendaciones de la Defensoría, su propia Ley prevé cierto tipo de acciones ante el desacato de las recomendaciones, como la solicitud de despido del o de los funcionarios que incurren en desacato, o bien, interponer las denuncias que considere necesarias en los órganos jurisdiccionales o de control político...". Lo que hace descansar en los incisos 2 y 3 del artículo 14 de su Ley. Agrega que el no acatamiento injustificado de las recomendaciones de la Defensoría puede ser objeto de amonestación para el funcionario, o en caso de incumplimiento reiterado, de una recomendación de suspensión o despido. Sostiene no obstante, que las recomendaciones se caracterizan por su carácter mediador y no resolutivo, su orientación a la solución pacífica de las controversias, medio alternativo de prestación de justicia y su disposición a ejercer un control sobre las actuaciones de los funcionarios públicos. Por eso, estima que la Defensoría es una forma de control no coercitiva del poder y en Costa Rica se ha convertido en una forma de control que no se fundamenta en el poder sancionatorio, sino en el ejercicio de una magistratura de influencia, entendida como una posición social y jurídicamente legitimada para controlar el ejercicio del poder público. La autoridad de sus resoluciones emana de la fuerza moral que caracteriza a las actuaciones de la institución. En el último acápite, la Defensoría se refiere a la pretensión del Banco de no cumplir las recomendaciones, evadiendo sus responsabilidades. Estima que si la Procuraduría concibiera mecanismos, aparte del recurso de reconsideración que establece el artículo 22 de la Ley de la Defensoría, para no acatar las recomendaciones, se estaría violentando el ordenamiento normativo, ético y moral del país. Para que la Defensoría autorice el no cumplimiento de sus recomendaciones, la institución investigada debe demostrar que el cumplimiento de las recomendaciones acarrearía un perjuicio mayor para los habitantes, que el daño o conducta que se pretende corregir, o que los actos u omisiones de la Administración son "verdaderos".
Conforme lo expuesto, la Procuraduría debe establecer si la actividad desarrollada por la Defensoría se encuentra enmarcada dentro del ámbito de su competencia definida por ley, así como referirse a la eficacia de sus actos.
A.-
UNA COMPETENCIA EN RELACION CON
LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA En criterio del Banco Nacional, la Defensoría de los Habitantes se ha extralimitado en sus funciones, por cuanto su competencia se define en relación con la actividad administrativa de los entes públicos. La actividad crediticia y las relaciones con los clientes son de naturaleza privada y están regidas por el Derecho Privado. Por lo que entiende el Banco Nacional que dicha actividad escapa a la competencia de la Defensoría. Por el contrario, la Defensoría sostiene que ha ejercido correctamente su competencia, por cuanto no se ha referido propiamente a la actividad financiera desplegada por el Banco Nacional, sino a la actividad administrativa que realizó o debió realizar el Banco Nacional.
Debe señalarse que, efectivamente, la competencia de la Defensoría de los Habitantes está en relación con la actividad administrativa. Es por ello que puede ejercer sus potestades en relación con la actividad administrativa que despliega el Banco en relación con los créditos que otorga.
1.-
"La actividad...
